POSITIVISMO CAPITULO 3 PORTELA

RESÚMEN DE LA BIBLIOGRAFÍA: “Ensayos sobre Teoría General del Derecho (Tomo 1): Capítulo 3- El positivismo jurídico”.
1. EL PROBLEMA DE LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL:
1.1 Un intento de definición (núcleo de las posturas positivistas): Para ser considerado positivista se debe aceptar que no existe una relación conceptual de derecho y moral: la identificación de un conjunto de normas como jurídicas,como formando parte de un “derecho”, no requiere someterlas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Las razones para argumentar esa posición pueden ser:
No existen principios morales eternos y universales.
Se acepta la existencia de los principios morales, pero éstos no pueden ser conocidos por los hombres mediante el uso de las facultades racionales.
1.2Clasificaciones: En el SXX las críticas más completas a la doctrina del derecho natural surgieron dos corrientes:
Normativismo: Crítica a las formas tradicionales y modernas de la concepción iusnaturalista, representada en las propuestas de Kelsen y Hart.
Realismo: Crítica al iusnaturalismo y al normativismo; estuvo representada en variantes norteamericanas y escandinavas (realismo de Alf Ross).
Existen dosfundamentos en lo que se apoya la adopción de una posición positivista respecto de la definición de derecho:
El escepticismo ético: Creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (y en caso de que existieran, no son cognoscibles para la razón humana). Este enfoque estuvo representado por Kelsen.
La ventaja metodológica: Implica distinguir entreel derecho que es y el que debe ser. Esta tendencia estuvo representada por Hart.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DOCTRINA:
2.1 El iluminismo y la codificación: Las primeras teorías positivistas aparecieron en el SXIX, y tienen profunda relación con el contexto en el que emergen. A finales del SXVIII y principio del SXIX la vida de Europa se caracterizaba por el dominio del Iluminismo. Éste secaracterizó en el ámbito jurídico por el intento de estabilizar y determinar el derecho ante la dispersión y variedad de normas que se encontraban vigentes, y de sustituir las instituciones creadas por la historia por aquellas cuya creación dictaba la razón. El esfuerzo por coordinar y racionalizar las normas jurídicas se plasmó en las grandes codificaciones, en las que se intentó positivizar todos losprincipios racionales del derecho natural: las que tuvieron mayor repercusión en la historia jurídica fueron la prusiana (Código Prusiano de 1794) y la francesa (Código Civil o Napoleónico de 1804). Para conseguir la exigencia iluminista de la certeza del derecho, se intentó la creación de una legislación clara y precisa, tarea que fue encomendada al legislador (único encargado de traducir enleyes los mandatos de la razón). La Escuela de la Exégesis fue un reflejo de estas nuevas ideas: apareció en Francia como una hija de la Revolución Francesa y de la codificación. Desde el punto de vista jurídico se caracterizó por la consideración de que el ordenamiento jurídico es un sistema pleno y por reducir el derecho a la ley como expresión de la voluntad del Estado: el derecho positivo seráidentificado con el texto puro de la ley, con las leyes recogidas en el Código Napoleónico, en el que estarán petrificados los ideales racionales. La única forma de interpretar el derecho que se acepta es la interpretación literal de la ley, investigando la intención o voluntad del legislador que monopoliza su creación.
2.2 Primeras teorías de separación entre derecho y moral (SXIX):
Bentham y elutilitarismo: Su pensamiento filosófico-jurídico está influido por su filosofía moral utilitarista: considera que el fin del hombre y de la comunidad es conseguir la felicidad del mayor número de personas, por lo que la conducta correcta es la que contribuye a este objetivo. Para Bentham, el derecho se reduce a la ley que es la voluntad de un soberano en un Estado; no hay derecho anterior al Estado...