Potestad Discrecional Admin Istrativa

LA POTESTAD DISCRECIONAL ADMINISTRATIVA




1.1. CONCEPTO


Desde la perspectiva de la Teoría General del Derecho, nos interesa recoger los distintos planteamientos que Kelsen, Hart, Dworkin y Maccormick, han formulado respecto de la discrecionalidad, para lo cual, se pretende hacer una síntesis de sus principales ideas respecto de dicha temática[1].


Para Kelsen la potestad discrecionales aquella que se ejerce por el sujeto competente para dictar una norma inferior o para resolver un caso concreto en el marco de indeterminación de la norma superior; según el citado jurista, la potestad ejercida por ese sujeto se califica de discrecional porque la resolución que ha de adoptar en ejercicio de la potestad no viene determinada por la norma y, por tanto, sólo puede ser fruto de unaelección del sujeto conforme a sus propios criterios morales y políticos[2].


En la teoría de Hart, la potestad discrecional es aquella que ejercen los diferentes operadores jurídicos (funcionarios, tribunales) dentro del margen de incertidumbre, es decir, de indeterminación jurídica que caracteriza la aplicación de expresiones generales a casos concretos que caen dentro de la «zona depenumbra»; para el autor, al no estar determinada por la norma la cuestión de si el caso concreto debe o no incluirse dentro del concepto clasificatorio, la decisión de incluido o no en el mismo sólo puede ser fruto de una elección, que no viene determinada por argumentos jurídicos[3].


Por su parte, Dworkin considera que la discrecionalidad es el «agujero de la rosquilla», esto es, un área delibertad dentro un marco de constricciones, un espacio libre que las normas dejan al titular de la potestad para que decida sobre algún aspecto[4].


Finalmente, en la construcción de Maccormick, la discrecionalidad consiste en la adopción de elecciones últimas conforme a criterios no proporcionados ni por el ordenamiento jurídico ni por la racionalidad jurídica, de tal forma, que se realiza sobre labase de criterios valorativos propios del sujeto en cuestión[5].


Se puede constatar, desde la perspectiva de la Teoría General del Derecho, que el concepto de discrecionalidad administrativa es hoy en día una cuestión no exenta de complejidades, de forma que resulta inexistente un concepto claro de la misma. Esta falta de acuerdo en la doctrina para llegar a un concepto que clarifique depor sí lo que se entiende por discrecionalidad administrativa, genera, como veremos más adelante, una serie de dificultades cuando se ingresa en el estudio de su control judicial.


Dentro del ámbito de la doctrina de Derecho Administrativo, es también notoria la falta de consenso con respecto a la definición de discrecionalidad administrativa, sin embargo, considero necesario realizar unabreve exposición de cada una de las concepciones que se han planteado, de forma que al final, se puede, una vez que se hayan enlazado dichas ideas con los planteamientos recogidos de la Teoría General del Derecho, aproximarnos a un concepto de discrecionalidad administrativa que considero sea el más pertinente a efectos del presente trabajo.


De forma general, es posible postular un concepto dediscrecionalidad como producto de la relación que existe entre la actividad administrativa y la ley. En esta línea, la discrecionalidad surge como consecuencia de la regulación que la ley realiza de las potestades administrativas, lo cual implica distinguir entre potestades regladas y potestades discrecionales[6].


De acuerdo con esto último, las potestades regladas son aquellas efectivamentedeterminadas en el ámbito de la ley, por lo que implican una mera aplicación de la misma[7]. En cambio; en el caso de la discrecionalidad no nos encontramos ante una mera aplicación de la ley, ya que ésta no ha determinado el modo en que debe operar la Administración, sino que además, ha remitido la integración de la norma a una estimación de la propia Administración de lo que deriva que otra...