Principios generales de jurisprudencia

Principios generales del derecho de origen jurisprudencial
Si bien uno de los beneficios más apreciados del arbitraje ha sido el de permitir que un litigio pueda ser juzgado fuera de las estructuras oficiales de la administración de justicia, en Francia y en Colombia las controversias surgidas alrededor de la aplicación del arbitraje en los contratos concluidos por la administración han dadolugar a que el juez administrativo -al referirse a la arbitrabilidad de los conflictos que vinculan a la administración- restrinja la aplicación del arbitraje, proclamando la existencia de principios generales del derecho de origen jurisprudencial. Lo anterior, muestra como la aplicación del derecho, también en materia de arbitraje, viene a depender de la posición asumida por el juez al respecto.Por lo anterior, el hecho de que la jurisprudencia emplee estos principios nos lleva a cuestionarnos sobre su significado, teniendo en cuenta para esto no sólo la relación entre la ley y la aplicación de esta por vía jurisprudencial, sino también su valor, y el lugar ocupado por estos principios en los órdenes jurídicos de los dos países.
El término "principios generales del derecho" obliga a unareflexión especial para entender su significado:
Cuando frente a una situación específica existe una regla, el juez la aplica a la situación que esta prevé. Cuando no existe, el juez se interesa en los principios que surgen de otras reglas existentes a fin de regular la situación jurídica a la que todo sistema jurídico debe estar en la medida, a priori, de aportar una respuesta en derecho. Enesta última hipótesis, no es un principio lo que se busca, es un principio general del derecho surgido de reglas en las cuales la ratio decidendi no está concebida expresamente para la situación en cuestión pero que puede por vía de deducción y generalización aplicarse a ésta. Lógicamente, esta búsqueda del principio general se efectúa por el análisis de la ratio decidendi de las reglas generalesdel sistema jurídico (o de derecho) que el juez está encargado de aplicar. En esta hipótesis, la definición conceptual de "principios generales del derecho" no evoca la existencia o la creación de una fuente autónoma, sino la función y la evocación de ciertas reglas generales o generalizables de las cuales pueden extraerse ciertas realidades jurídicas existentes, que son susceptibles, por vía dededucción y generalización, a cargo del juez, de aplicar a la situación por la cual ninguna regla particular existe.1
El derecho administrativo en Francia y en Colombia ha recibido un gran aporte del juez administrativo, quien con su trabajo jurisprudencial ha construido las bases para la fundamentación y el desarrollo de esta disciplina. Por ello, a pesar de que estos países tengan una tradiciónjurídica continental europea de derecho escrito, se puede apreciar que la labor jurisprudencial de la jurisdicción administrativa ha servido como antecedente y guía de la labor del legislador, quien ha acogido tradicionalmente las construcciones del juez administrativo.
Así las cosas, para nuestro caso resulta fundamental señalar las particularidades de la aplicación de los principios generalesdel derecho en lo relativo al arbitraje en los contratos concluidos por la administración en Colombia y en Francia.
En Colombia
El profesor Jaime Orlando Santofimio en su Tratado de derecho administrativo se refiere a los principios generales del derecho en los siguientes términos:
Los principios generales del derecho constituyen base coadyuvante especial y trascendente del derechoadministrativo en cuanto proporcionan los criterios de interpretación y aplicación de las normas jurídicas administrativas (... ) el problema fundamental de su manejo al nivel que nos ocupa es la identificación o individualización de esos principios generales (...)
El derecho, como lo señala García de Enterría, no puede agotarse en la simple ley, en el sentido del positivismo legalista (...) En este...