Prácticas concertadas y conscientemente paralelas en el derecho comparado

ADRIANA DUARTE MARTÍNEZ
Extracto del trabajo académico “Prácticas Concertadas y Conscientemente Paralelas” 2011

3. INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMPARADO
En la legislación comparada existen algunas prácticas concertadas que pueden considerarse como anticompetitivas en sí mismas (per se), mientras que existen otras que lo son sólo si es posible demostrar sus efectos negativos a través de laregla de la razón. Dentro de las primeras encontramos los acuerdos directos sobre precios, cantidades o porciones del mercado, donde de entrada habría una práctica contraria a la competencia, y dentro de las segundas nos referimos a las denominadas por la doctrina como “restricciones auxiliares” (ancillary restraints), las cuales tienen que ver con hechos accesorios que dan sustento a la práctica yrefuerzan o no el que nos encontremos frente a una colusión.

El concepto de Paralelismo Consciente surgió en Estados Unidos para, a través de él, estudiar el tema de la colusión encubierta (covert collusion), contraria, en la legislación y jurisprudencia comparada, a la colusión abierta (overt collusion). Valga aclarar, entendiendo que las diferencias de los dos conceptos saltan a la vista, quela colusión abierta se encuadra en los acuerdos surgidos de un contrato o convenio, escrito o no, para no competir de alguna manera. Mientras que la colusión encubierta se da cuando, no habiendo contrato o su existencia fuera de imposible prueba, los competidores actúan como si existiera; y este orden, podemos entender, en términos amplios, que el paralelismo consciente implica un comportamientoequivalente, afín o comparable entre competidores, con el fin de fijar precios, acuerdos de cuotas de producción o reparto del mercado, entre otras. Estas prácticas anotadas implican de suyo una concertación; el punto para analizar es si son restrictivas, colusivas o no, puesto que en la jurisprudencia y Doctrina comparada, este comportamiento podría circunscribirse también en un oligopolio nocolusivo, por lo cual el paralelismo consciente se tiene en cuenta como uno de otros tantos elementos amarrado, por ejemplo, a las restricciones auxiliares, para tipificar la colusión encubierta o tácita.

3.1 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL EN LOS ESTADOS UNIDOS
En Estados Unidos la principal norma aplicable a los casos de colusión es la Ley Sherman (1890) en su Sección 1, que sanciona los“contratos, combinaciones en forma de trusts o conspiraciones que restrinjan el comercio”. Otra norma, asimilada a las prohibiciones de la Ley Sherman, es la Ley de Creación de la Comisión Federal de Comercio que declara ilegales los “métodos desleales de competencia dentro del comercio o que afectan el comercio”, en su Sección 5.

Vamos a revisar las decisiones más importantes de aplicación de la LeySherman en casos de colusión en Estados Unidos, desde sus inicios:

Caso “EEUU vs. Trans-Missouri Freight Association” (1897)
La Corte Suprema sancionó a un grupo de dieciocho ferrocarriles por fijar en forma conjunta los precios de sus fletes.
Esta sentencia marca los primeros pasos en la tendencia a sancionar los acuerdos colusivos como prácticas anticompetitivas en sí mismas. Y tambiénquedó claro que la ley antitrust era aplicable a industrias sometidas a algún tipo de regulación, siempre que la práctica investigada fuera resultado de la acción de las empresas y no de la regulación.

Caso “EEUU vs. Addyston Pipe y otros” (1898)
Sentencia de la Cámara de Apelaciones, que terminó con la condena de un reparto de mercados que establecía monopolios locales para seis productoresimportantes de cañerías de hierro.
Esta sentencia sirvió para precisar los casos en los que debía aplicarse la regla per se y en cuáles la regla de la razón. Distinguió así los acuerdos cuyo objeto era restringir la competencia (como el que tenía lugar en dicho caso) de aquellos en los cuales la restricción de la competencia era un elemento auxiliar que ayudaba a conseguir otro objetivo...