realismo juridico

Metodología Jurídica
Bartolo Pablo Rodríguez
Universidad Autónoma de Tamaulipas
Oxford
Colección de Textos Jurídicos Universitarios
Séptima reimpresión septiembre 2006.

El realismo jurídico
Esta tendencia de la jurisprudencia sociológica, además de considerar al derecho corno hecho social, centra su atención en el estudio de los efectos que éste produce, para lo que, señalan suspartidarios, hay que examinarlo corno actúa en la realidad. Propugna por una investigación realista del derecho, por un enfoque hacia la práctica y las costumbres jurídicas de la comunidad.
Es común entre los partidarios de esta tendencia mencionar que el derecho es únicamente la conducta real de los tribunales y, por tanto, la creación judicial; proponer el acercamiento al derecho, sin perjuicioalguno, para descubrir su realidad auténtica; propugnar el análisis de las transformaciones de la sociedad, a fin de determinar la evolución del derecho; rechazar la concepción del derecho corno un sistema lógico en el que las sentencias se obtienen por medio de un mecanismo deductivo, a partir de la norma jurídica; y considerar que lo que caracteriza la vida jurídica es una incertidumbrefundamental derivada de la pluralidad de posibilidades que se le presentan al juez para decidir en cada caso concreto.
Lo que interesa a los realistas, refiere RECASÉNS SICHES, es averiguar el derecho efectivamente real, al señalar que éste no es el que aparece declarado en las reglas legislativas ni tampoco el que los jueces declaran corno base de sus fallos, sino que de hecho es el que los jueceshacen, independientemente de lo que expongan en sus sentencias. Para averiguar, pues, el derecho efectivo, hay que estudiar el modo real en que los jueces se comportan."
El consenso entre los partidarios del realismo jurídico respecto a las características de esta tendencia usualmente se presenta de la siguiente manera esquemática: a) el derecho manifiesta un cambio constante; b) el derecho es unmedio para alcanzar fines sociales; e) la sociedad cambia, incluso más rápidamente que el derecho; d) el jurista debe analizar, sobre todo la actuación efectiva de los tribunales y de la gente; e) hay que desconfiar de que las normas jurídicas representan lo que los tribunales y los ciudadanos hacen efectivamente; f) hay que desconfiar de que las normas jurídicas sean las que produzcan lasdecisiones judiciales; g) es conveniente agrupar los casos y las insituaciones jurídicas y aumentar el número de conceptos; h) los sectores particulares del derecho han de valorarse por sus efectos reales.
Esta tendencia muestra dos grandes movimientos que se conocen como realismo jurídico estadounidense y realismo jurídico escandinavo. Ambos se desarrollan con independencia, aproximadamente entre1925 y 1940.
El realismo jurídico estadounidense
Este movimiento de la tendencia realista del derecho tiene la característica de afirmar que derecho real y efectivo es lo que los jueces hacen de hecho. Surge como reacción contra la jurisprudencia analítica de AUSTIN, que considera al derecho como un cuerpo que contiene todas las normas y criterios para solucionar cualquier caso. Algunospartidarios de este movimiento sostienen que la tarea de la ciencia jurídica consiste, partiendo del estudio de las posibilidades del juzgador y de los factores que influyen en él, en predecir la conducta del órgano jurisdiccional. "En la moderna ciencia jurídica norteamericana dominan el método sociológico y el voluntarismo, la idea de que el derecho es comportamiento del juez y la ciencia jurídica unapredicción metódica de este comportamiento, sobre la base de proposiciones experimentales halladas por vía inductiva.v"
Como representantes del realismo jurídico estadounidense están Karl N. LLEWELLYN y Jerome FRANK; el precursor de este movimiento fue Oliver WENDELL HOLMES.
Oliver HOLMES parte de que el derecho es conducta, que la vida del derecho no se reduce a la lógica, sino que es una...