Resumen el arbitrio judicial

El arbitrio judicial
1.Planteamiento
No se trata de ofrecer un sistema de arbitrio como alternativo a un sistema de legalidad, ya que con los dos no puede formarse un dilema, sino que ambos se integran formando una unidad inescindible, de tal manera que tan falso e incompleto es un principio del arbitrio que prescinde de la legalidad como un principio de la legalidad que prescinde delarbitrio. La legalidad necesita del arbitrio para ser efectiva tanto como el arbitrio necesita de la legalidad para ser lícito.
Las leyes solas no bastan, tienen que ser complementadas por la discreción ( arbitrio judicial).. que se adapte a las necesidades del caso individual y solamente gracias a la discreción puede alcanzarse el objetivo de la justicia individualizada.
2. Legitimidad
La existenciadel arbitrio judicial y la licitud de su ejercicio están fuera de dudas, ya que aparece con frecuencia en las leyes y su tradición histórica es venerable.
A la enemiga tradicional del positivismo legalista se ha añadido la trasposición al ámbito judicial de las apasionadas campañas que hoy se siguen contra la arbitrariedad administrativa sin hacer una adecuada precisión entre lo que esadministrativo y lo que es judicial y, sobre todo, por la frívola tendencia a equiparar arbitrariedad y arbitrio.
Para Barak es capital que el juez «tenga conciencia» de su arbitrio y de su justo alcance percatándose de que su función no se agota en la mera «aplicación de la ley».
El juez que carezca de tal conciencia, carece igualmente de sentido de la responsabilidad. Gracias a esta conciencia puede eljuez asumir, en fin, la grave tarea de crear derecho y de participar en la evolución jurídica.
Negarse a admitir la existencia del arbitrio es una actitud infantil porque es inútil cerrar los ojos ante la realidad.
Lo que distingue a un juez de un ordenador es su facultad de arbitrio, es decir, su capacidad de elegir entre varias opciones: una calidad reservada a los seres vivos, cuyo programagenético permite operar con variables que hasta ahora no tienen cabida en los programas mecánicos o cibernéticos. El arbitrio es el rasgo más característico de los jueces.
Lord Camden: «la discrecionalidad judicial es el derecho de los tiranos, siempre imprevisible y diferente en cada hombre; su ejercicio es azaroso y depende del temperamento y de la pasión: en el mejor de los casos es imprecisa yen el peor, viciosa y perversa». Esta actitud es la que Davis denomina «versión extravagante» del principio de la legalidad.
Franks Comittee: «las decisiones ajustadas a la legalidad son predecibles y los ciudadanos quieran saberlas; en el extremo opuesto está lo arbritario.. que es, por consiguiente impredecible, la antítesis de la decisión adoptada según la ley».
La contraposición radicalentre legalidad y arbitrariedad es demasiado simple, dado que la falta de legalidad no provoca necesariamente la arbitrariedad. El arbitrio se encuentra entre la legalidad mecánica y la arbitrariedad, flexibilizando aquélla y expulsando a ésta de lo lícito.
Sin la presencia del arbitrio es imposible comprender la naturaleza de la función judicial y las peculiaridades de su práctica.
La prácticacotidiana del arbitrio no es, en suma, una disfunción del sistema procesal ni el resultado del capricho de algunos jueces sospechosos sino algo inherente a la función judicial cuya erradicación es probablemente imposible y, desde luego, poco recomendable, dado que deshumanizaría la Administración de Justicia.
3. Excurso histórico
Recordar que su presencia ha sido constante en la historia delDerecho: prueba evidente de la naturalidad de su ejercicio, que no puede hoy escandalizar a nadie.
En los pueblos de la Europa Occidental los conflictos judiciales eran resueltos, en principio, de acuerdo con la ley y, en su caso, por la costumbre. En los supuestos de ausencia o insuficiencia de estas fuentes directas, el juez resolvía de acuerdo con su propio y personal arbitrio. Surgen dos tipos...