robert alexis

El problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil añossiguen existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista. Las teorías positivistas sostienen la tesis de la separación entre el derecho y lamoral, según la cual el concepto de derecho no requiere incluir ningún elemento moral. Esto significa que el derecho se define únicamente por la legalidad delos actos que lo crean, mientras que la corrección del contenido no juega ningún papel.









En cambio, las teorías no positivistas sostienenla tesis de la vinculación entre el derecho y la moral, según la cual el concepto de derecho debe contener elementos morales. Esta tesis puede ilustrarsecon una sentencia de la Corte de Justicia Federal Alemana, que argumenta que si bien se «mantiene en pie la conciencia de que la ley y el derecho coinciden engeneral, no siempre y necesariamente lo hacen. El derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas. Frente a las disposiciones positivas del poderestatal puede existir un plus en derecho, que posee su fuente en el orden jurídico constitucional (...) y puede actuar como correctivo frente a la leyescrita».


















Robert Alexy es uno de los defensores más eminentes de la tesis de la vinculación, a la que expone con argumentostan lúcidos como convincentes, apoyados en muchos ejemplos concretos de sentencias que muestran la racionalidad y la superioridad ética de esta posición.