TAREAS

Para Kelsen “las disposiciones de la Constitución invitan al legislador a someterse a (estos principios)” podrían interpretarse “como directivas relativas al contenido de las leyes”, y en este caso, el poder del tribunal (constitucional), sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable”. En los hechos muchas constituciones contemporáneas pasaron por alto el pruritoKelseniano y sobrecargaron las normas de principios su apartado dogmático. El peligro que esto conlleva se manifiesta en que “los jueces (obren) sobre la base de un razonamiento moral abierto, que les hace sentir, como si estuvieran aplicando el derecho” y el problema es que “su razonamiento no pasa de ser vulgar”. Ante este delicado problema, el garantismo y el neoconstitucionalismo ofrecenrespuestas interesantes. Ambas aproximaciones asumen como un dato empíricamente verificable la constitucionalización de principios abstractos y, aunque no parecen compartir el temor manifestado por Kelsen y aún vigente en las tesis de Laporta, se inclinan por restringir la discrecionalidad judicial. Sin embargo, solamente el garantismo logra ser consistente en ese objetivo; ello se explica ladiferencia de posiciones que ambas aproximaciones teóricas adoptan frente al tema del positivismo metodológico.
En el modelo garantista se rechaza el decisionismo en derecho. Para esta teoría, la función judicial, debe ceñirse rigurosamente, al principio de legalidad; debiendo hacerse valer de un lenguaje normativo riguroso y factual, que garantice un apego al principio de legalidad, medianteuna aproximación cognitiva del Derecho; es un requisito para deducir la indeseable discrecionalidad y la arbitrariedad en el quehacer del juzgador.
Por su parte, Ricardo Guastini, Ferrajoli, hace suya la tesis ilustrada, al sostener que el poder judicial solo puede funcionar como garantía frente al poder ejecutivo si se desempeña como un poder prácticamente nulo. De nueva cuenta se subrayala pretensión cognoscitiva y no creativa del intérprete que se fundamenta en el carácter positivista de la teoría garantista. De hecho para esta teoría resulta posible hablar de una verdad jurídica que depende de la labor del intérprete como descubridor del derecho. Para Perfecto Andrés Ibáñez aquí reside un “significativo factor de novedad” del garantismo que consiste en que “delmismo se sigue un imperativo de cambio radical en la forma de relación entre dos polos del par, conocimiento y decisión. Ahora se trata de hacer que prevalezca el primero como condición de legitimidad del segundo, así lo que late en el modelo propuesto es el propósito de contribuir con eficacia a su reducción”. Lo que está en vilo como parte de las garantías que protegen a los derechosfundamentales, son la certeza y seguridad jurídicas. La vinculación del Juez a la ley constituye una obligación que es a la vez, jurídica, política y moral. Si el Juez abandona su compromiso con el principio de legalidad, traiciona su función al interior del modelo constitucional. Al Juez le corresponde asumir una actitud crítica frente al derecho, consistente en advertir, denunciar y promover laexpulsión del ordenamiento de aquellas leyes constitucionales que son vigentes pero inválidas, ajustando su actuación invariablemente al principio de legalidad que lo obliga ante todo a observar el contenido constitucional, mismo que marca la frontera de sus potestades y el marco de su función de garantía. Al respecto Ferrajoli manifiesta que “los jueces (en particular los penales) no son libres deorientarse en las decisiones según sus personales convicciones morales, sino que deben someterse a las leyes aun cuando pudieran hallarse en contraste con tales condiciones”.
Como puede observarse en el garantismo, la actividad judicial debe ceñirse a conocer los hechos y el derecho y a constatar las consecuencias de la aplicación del segundo sobre los primeros, de ello depende el...