Temario Derecho Y Moral

DERECHO MORAL
1. INTRODUCCIÓN
Hart ha establecido que no existe un nexo necesario entre derecho y moral, esta ruptura
conceptual del derecho conlleva distintas cuestiones, nombremos 4:
• cuestión de carácter histórico o de facto, es decir, como la moral ha influido en el derecho
• cuestión cualitativa, a saber la posibilidad de definir el derecho sin hacer alusión al
fenómeno moral.
• cuestión decrítica del derecho, esto es, con acuerdo a que parámetros morales podemos
criticar las normas jurídicas.
• cuestión de reforzamiento de la moralidad por medio del derecho, es decir, si una
comunidad que comparte ciertas decisiones morales debe imponer tales pautas por medio
del derecho.
La primera cuestión atañe a la historia, la segunda a la teoría del derecho, la tercera a la moralidad
de lasnormas jurídicas, a ese sentido ésta es la cuestión que nos interesa, y la cuarta a que las
normas jurídicas tienen al mismo tiempo una forma normativa y si deben tener una forma moral.
Esa es una vieja pregunta que ya se trató de responder en el s. XVIII. Thomasius diferencia entre
dos esferas,la de iustrum y la de onestrum, es decir, lo del derecho y la de lo moral o ético. Kant
por su partediferencia entre su toro interno que pertenece a la esfera ética y a un toro externo
que pertenecería al derecho. Estos dos autores no tratan de extraer la moral del derecho, sino más
bien de deslegalizar la moral, en general.
El s XVIII es un intento de restar legitimidad a ciertas normas jurídicas que consagraban principios
morales, y por ello eran barreras infranqueables, estos dos autorespostulan la libertad religiosa y
la libertad ética frente al Estado, lo moral se cumpliría simplemente si estamos de acuerdo en
nuestra conciencia con la norma, lo jurídico en cambio se cumple no por un acuerdo interno sino
por el respaldo de la sanción.
Por tanto estos dos intentos no tratan de sacar el derecho del territorio de la moral, en cambio,
buscan un fundamento moral del derecho, pero distintoal de antes, respecto a la conciencia
individual.
En el s.XIX esa corriente de pensamiento fue representada por J.S.Mill en su libro “Sobre la
libertad” (On Liberty) en el que dice “este principio es que el único fin para el que el género
humano está autorizado individual o colectivamente, a interferir en la libertad de acción de
cualquiera de sus miembros es la propia protección. Que el únicopropósito con el que el poder
puede ser legítimamente ejercido sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad es para prevenir el daño a otros. No puede ser legítimamente compelido a hacer u omitir
algo porque ello sea mejor para él, porque le vaya a hacer más feliz, porque en la opinión de otros,
hacerlo fuera sabio o incluso moralmente correcto”.
La moralidad de una acciónno es argumento suficiente para imponer tal acción por la fuerza, sólo
será argumento suficiente si daña a otros. Además la norma jurídica no puede prohibirlo en dos
casos:
1. porque la opinión de los otros piense que esa acción sea moralmente adecuada, incluso
cuando esos sean mayoría.
2. Cuando la persona que vaya a llevar a cabo tal acción esté convencida que va a ser más
feliz.

2. LASIMPOSICIONES MORALES DE LAS MAYORÍAS EN EL DERECHO
Es necesario empezar por definir el concepto de moralidad positiva, ésta sería el conjunto de
convicciones, pautas y tradiciones que viven de hecho en una comunidad. Un segundo concepto es
el de moralismo legal, que sería la teoría según lo cual las normas jurídicas deben incorporar las
pautas de la moralidad positiva, es decir, que existan unas normasmorales que deben ser
respaldadas por medio de la coacción. En 1954 Wolfenden y Fisher formaron parte de sendas
comisiones para la regulación política de la homosexualidad y llegaron a la conclusión de que no es
una cuestión del derecho, solo de la moral.
Esta conclusión la puso en tela de juicio Devlin, este señor sostenía que si se altera la moralidad
positiva, se alteran los fundamentos...