Teoria moderna sobre la constitucion

TEORIAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN

I. caracteres generales

En virtud de toda esta crisis de legalidad y de los métodos positivistas, que son su correlato, se ha producido una tendencia al abandono del concepto racional normativo de constitución, acompañada del intento de formular una nueva concepción adecuada a la comprensión de las nuevas situaciones jurídico-constitucionales. Enconsecuencia, expondremos a continuación las teorías de los autores más significativos de la línea antipositivista, aunque sin reanudar a señalar unas características generales y relativamente comunes. Como tales, pueden considerarse los siguientes:

1. en primer lugar, el planteamiento del problema de un modo radical en el sentido de que no se trata solamente de averiguar cual es la funciónde la constitución en el estado, sino que se pretende penetrar en la sustancia de la misma y, a veces, como vía para la comprensión de estado en general. En el caso de schmitt, incluso ha aprobado en intento de una nueva disciplina, la verfassungslebre, la teoría de la constitución, “como una rama especial de la teoría del Derecho publico”, disciplina que, a pesar de que su autor parece equiparara cierta parte del Derecho constitucional de la trata dística francesa, tiene en schmitt unas rasgos bien acusados, que según uno de sus críticos, son los siguientes: a) a diferencia de la teoría general del estado, no se trata de un derecho político o constitucional comparado, pues tales ejemplos solo tienen carácter de medios para un fin, que es captar la esencia y los contenidos significadosdel estado burgués del Derecho como tipo histórico genérico.
2. el nuevo planteamiento del objeto del conocimiento constitucional conduce al intento de captar el concepto de constitución, no mediante un análisis de sus partes integrantes, sino a través de una intuición esencial que la releve como una totalidad en función de la cual se explique luego las partes componentes.
3. un tercerrasgo es la penetración del concepto sociológico de constitución en las consideraciones jurídico-constitucionales, con un menosprecio o relatividad de su dimensión normativa, y cuyas manifestaciones particulares iremos viendo en la siguiente exposición. Mas, en todo caso, es claro que no se trata de una mera aplicación del concepto sociológico descrito anteriormente. Y, en fin, no falta el intento delograr una totalidad superadora del divorcio o de la antinomia entre lo fáctico y lo normativo, que excluye la afirmación unilateral de uno de estos términos o el condicionamiento mecánico por parte de uno de ellos.
4. en unos casos de modo my patente, como en smend o en E.Kaufmann, y en algunos otros de modo implícito, se afirma también algo que ya esta contenido en la consideraciónsociológica de la constitución, a saber: su carácter dinámico, con lo que entra en crisis una de las características consideradas hasta ahora como esenciales a la constitución: la de formar el orden permanente y estático de la vida estatal frente al devenir político y al dinámico de la administración.
5. La tendencia hacia los juicios de valor que de modo amplio caracteriza a parte de lasconsideraciones científico-jurídicas contemporáneas, se manifiesta aquí en una “politización” del concepto de constitución; “politización” no significa en este caso la conversión del concepto de constitución en un instrumento de la lucha política, sino simplemente el criterio de que la constitución no es una pura normatividad, sino un “modo existencial política”, “un derecho para la política” (Triepel), unanormatividad con contenido político, “una transposición de determinadas convicciones políticas” (wackernagel), etc.

II. Rudolf Smend

Smend se coloca en un doble frente con respecto a la dogmática del positivismo jurídico y a una consideración sociológica del tipo mecanicista, formal y estática. El Estado es un trozo de vida espiritual, y , como tal, sus elementos integrantes no están...