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o LA GENESIS DEL DEREHO SUBJETIVO EN GUILLERMO DE OCCAM’
El derecho subjetivo reina como amo del pensamiento juridico. En la cumber del sistema del Derecho hemos puesto los poderes, los derechos del soberano y sus organos legislativos, ejecutivos o judiciales; despues, para server de antidote el absolutism, hemos dirigido contra ellos los derechos naturales del individuo, su “derecho” a lalibre opinion.
Existen dos causas que han podido provocar su aparicion en la Historia;
La primera es el egoismo y la incultura que va a la par con aquella decadencia moral; por esto mismo la nocion del derecho subjetivo tuvo en todo tiempo alguna existencia. Siempre ha existido el riesgo de que se produzca este abuso, esta desviacion del lenguaje.
Para que esto suceda, ha sido menester otrainfluencia. Sostendre que se trata de la influencia de ideas cristianas, pero deformadas, extrapoladas fuera del registro que les convenia.
El cristianismo es un fermento del individualismo; el otorga un gran precio a la persona individual, y piensa ademas en function del individuo.
La cuna del derecho subjetivo fue la orden fransiscana, punto extremo y culminacion de la mistica Cristiana. Entrelos monjes franciscanos de comienzos del siglo XIV, Guillermo de Occam, fundador del nominalismo, es decir, de una filosofia individualista. Podria ser llamado el padre del derecho subjetivo.
Lo veremos instalarse en la obra de los filosofos del derecho del siglo XVIII, de Hobbes, de Spinoza, de Gassendi (en quienes se prolonga el pensamiento medieval) .
PROLEGOMENOS A LA INVESTIGACION DELORIGEN DEL DERECHO SUBJETIVO
1.- Sentido del termino “Derecho Subjetivo”
Segun Dabim y Roubier, este termino derecho subjetivo ha recibido desde comienzos del siglo XIX, definiciones y francamente contradictoras.
El derecho subjetivo es el beneficio que resulta para el individuo de las leyes objetivas”, y un clima positivista, precisan “de las leyes positivas”.
Lo que podemos decir es que eltermino Derecho subjetivo es que es opuesto al derecho objetivo; es subjetivo lo que es atributo del sujeto, lo que pertenece a su esencia, que le es inherente, mientras que lo objetivo al contrario es sobreañadido al sujeto , lanzado delante de el. Y nuestros diccionarios hacen notar que en este lenguaje antiguo lo objetivo es lo que resulta una creacion de nuestro espiritu, una produccionartificial.
No es que las leyes colaboren a constituir el derecho subjetivo, que segun los analisis ecolasticos, el derecho subjetivo no recibira su autoridad juridical freste a terceros, sino de una Ley llamada “permisiva”.
Un derecho que emana de la persona, que es atributo suyo: un atributo, no un objeto. El derecho subjetivo es la cualidad del sujeto, una de sus facultades, mas precisamente, unafranquicia, una libertad, una posibilidad de actuar.
Hobbes, Grocio y Spinoza llevan a Savigny a entender que el derecho subjetivo es la facultad de ejercer una actividad de la que el individuo es el sujeto. Este derecho sub es un poder del sujeto individual, poder al que cierta escuela de juristas otorga la consagracion y a veces, gracias a la intervencion del estado, su sanction.
LA NOCION DEDERECHO SUBJETIVO Y EL DERECHO NATURAL CLASICO:
La filosofia llamada del Derecho natural clasico, salida de Aristoteles y Santo Tomas es fundar la ciencia juridical, no sobre la “naturaleza del hombre” individualmente considerado, sino sobre la base de un dato natural, a partir de la observacion del orden contenido en el cuerpo social, sobre la “naturaleza cosmica”. Del mismo modo, el oficio deljurista, no es el servicio del individuo, la satisfaccion de sus deseos, la proclamacion de sus potencias; el jurist es “sacerdote de la Justicia”.
¿Que es el derecho? Para Santo Tomas, es aquello que es justo, el resultado a que tiende el trabajo del jurista: la justa relacion objetiva, la justa relacion descubierta entre los poderes entregados al rey, a los guardias, a otras clases de cuidadanos....