Trabajos

Capítulo V

EL “PODER DE POLICÍA”
1. Poder o función. Autoridad o libertad
La doble noción de “policía” o “poder de policía” fue una de las más empleadas y
la que más se prestaba a abusos por los equívocos a que dió lugar, confundiendo
una frase ambigua con el sustento normativo para limitar derechos individuales.
En la actualidad, las obras generales ya no traen un cap. sobre el tema,1como lo
puntualiza Bandeira de Mello;2 o se sustituye el término en obras puntuales3 o
generales.4 A veces lo mantienen, coincidiendo en la crítica, aclarando que no se
trata de una construcción jurídica.5 Otros autores mencionan la posibilidad de
eliminarla, pero dudan si llegó el momento.6 La jurisprudencia de los tribunales
administrativos internacionales, de creciente importancia en elmundo contemporáneo del derecho administrativo, tampoco la utiliza. Hasta la legislación
local comienza a abandonarla, siguiendo esta perspectiva. La tónica general, en
1
Ver, entre otros, García de Enterría , Eduardo y F ernández , Tomás R amón, Curso de derecho
administrativo, t. I, 12ª ed., t. II, 9ª ed., Thomson/Civitas-La Ley, Buenos Aires, 2006, en ambos
casos es 1ª ed. argentina, con notasde Agustín Gordillo; M artín M ateo, R amón, Manual de derecho
administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20ª ed.
2
Bandeira de Mello, Celso A ntônio, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros,
2004, 17ª ed., cap. XIII, sección I, § 6, p. 717, quien expresa: “La crítica [...] fue [...] bien hecha por
Agustín Gordillo [...] a quien hoy damos razón y según quien sería mejor que fueseeliminada del
vocabulario jurídico. Actualmente, en la mayoría de los países europeos [...] el tema es tratado [...]
no más bajo el rótulo de «poder de policía».”
3
Sundfeld, Carlos A ri, Direito administrativo ordenador, San Pablo, Malheiros, 1993; “Administração ordenadora,” en Bandeira de Mello (coord.), Direito administrativo na Constituição de
1998, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991,p. 59 y ss.
4
Valle F igueiredo, Lucía , Curso de derecho administrativo, San Pablo, Malheiros, 2000, 4ª ed.,
cap. XI, § 4, pp. 283-6.
5
Bandeira de Mello, Curso…, op. loc. cit. El cambio de opinión que expresa es respecto a su prólogo al excelente trabajo crítico a este cap., por Beznos, Clovis, Poder de polícia, San Pablo, Revista
dos Tribunais, 1979, que nos distinguiera con supormenorizada y conceptuosa crítica.
6
M artínez, Patricia R., “Policía y poder de policía,” en Farrando (h.), Ismael y M artínez, Manual
de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 505-6; Guajardo, Carlos A., Código
Alimentario Argentino. Su valoración jurídica, Mendoza, EJC, 1998, p. 137.

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defensa del usuario y del administrado

Europa al menos, es la que en su momentohemos adoptado.7 En este capítulo el
derecho administrativo repite la tónica de abuso semántico del lenguaje en favor
del poder de turno, que ya denunciáramos.8 Pero el tema reaparece siempre bajo
nuevos vocablos, nuevos capítulos, nuevas cabezas de Hidra: necesidad y urgencia,
delegación legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionado que
deben librar los que pretenden viviren un estado democrático de derecho.
El aditamento de “Poder” es inexacto: el poder estatal es uno sólo. La llamada
división de “poderes” consiste en una división de “funciones” (legislativa, administrativa, jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.)
La policía o el “poder de policía” no son órganos del Estado, sino una parte de
alguna de las funcionesmencionadas.9 Esta cuestión semántica tiene implicancias
políticas e ideológicas. Desde un punto de vista político, hablar de policía o poder
de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos.
Tal como veremos en el caso Cine Callao,10 ese punto de partida ideológico llevó
a error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder,
tenía además...