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HIPOTECA Y PRENDA EN EL DERECHO ROMANO

LA PRENDA.
Se constituye mediante un simple acuerdo (nuda conventione de garantía) sin transmisión de la posesión de la cosa hipotecada.
"Pignus" o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano, por lo que piensan algunos que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles.
Como la prenda se constituíapara garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no podía ser forzado a venderlo si no quería. Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que le pague. Con el producto de laventa el acreedor se paga lo que le era debido, debiendo devolver el excedente al deudor o demasía. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.
Relacionada con la prenda está la "anticresis", pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago delos intereses y satisfechos éstos, a la suerte principal.
LA HIPOTECA.
La hipoteca o pignus conventum es aquel derecho que el deudor constituye a favor del acreedor (hipotecario) sobre una cosa propia o de un tercero, con su consentimiento para garantizar el cumplimiento de la obligación.
La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque "no pasa alacreedor ni la posesión" del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.
El acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga,desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada ("ius vendendi" o "ius distrahendi").
PARA CONSTITUIR SU HIPOTECA SE NECESITA:
a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio
b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho depreferencia que otorga se ejerce sobre el precio
c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al acreedor.
PUEDE ORIGINARSE POR:
a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio ("pactumvestitum").
b) Testamento. El de "cuius" utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.
c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedorincapaz.
*HIPOTECA TACITA ESPECIAL:
1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas.
2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella.
3) En el derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.
*HIPOTECA TACITA GENERAL:
1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores.
2) Los pupilos ylos menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos.
3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.

LA HIPOTECA SE EXTINGUE DIRECTAMENTE POR:
1) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue...