Breves Apuntes Sobre El Derecho Subjetivo

Breves apuntes sobre el derecho subjetivo

Lex semper loquitur

Miguel Ángel León Untiveros

SUMARIO: Introducción. I. La concepción tradicional del Derecho Subjetivo. § 1. Las Teorías de la Elección/la Voluntad. § 2. Las Teorías del Interés. § 3. La Teoría de la Restricción Justificada. III. Conclusiones.

Introducción.

Uno de los temas más importantes del Derecho es el de derechosubjetivo, sin embargo, también es conocida la falta de acuerdo en la teoría y la doctrina jurídicas sobre el mismo. Lo cual se incrementa la dificultad sobre el mismo, pero sin duda el mismo es un paso obligado para todo aquel interesado en el Derecho. En este trabajo, por su breve extensión, no se hará sino una sucinta exposición del tema, que esperamos sea lo suficientemente motivador, para unadistinta comprensión del mismo.

I. LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DEL DERECHO SUBJETIVO.

Cuando hablamos del derecho subjetivo, en sedes teórica y doctrinaria, lamentablemente nos enfrentamos a una serie enorme de discrepancias tanto a nivel de concepción del derecho subjetivo, sus clases, su alcance, su origen, entre otros. Lo cual hace que cualquier cosa que digamos en este trabajo tendrá dosserias limitaciones: (i) la materia no puede ser abarcada por el formato del mismo, y (ii) la teoría por la que optemos no podrá ser suficientemente explicada ni contrastada con otras, por lo que existe la gran posibilidad de malos entendidos. Dicho esto, veamos el primer grupo de teorías sobre el derecho subjetivo.

§ 1. Las teorías de la elección/la voluntad.

Esta teoría es muy conocidapor ambas tradiciones jurídicas. Para la tradición Romano-germánica debemos mencionar al jurista alemán Bernard Windscheid, para quien el derecho subjetivo se define de la siguiente manera:

“Del derecho como facultad (derecho en sentido subjetivo, derecho subjetivo) se habla en doble sentido.
1. Derecho a un determinado comportamiento, acto u omisión, de las personas que están frente altitular o de una sola persona. El orden jurídico (el Derecho en sentido objetivo, el derecho objetivo), en base a un acto concreto, ha emitido el precepto de tener que realizar un determinado comportamiento, y puesto que este precepto contiene disposiciones para tal fin, a cuyo favor así lo ha emanado. El ordenamiento se remite a sí mismo, a fin de valerse o no del precepto, y en particular de podero no operar los medios de garantía del ordenamiento jurídico en contra de la contraparte recalcitrante. De allí que la voluntad del titular es decisiva para la actuación del precepto emitido por el ordenamiento jurídico. Esto si se le ha despojado del favor que aquel precepto ha pronunciado: el precepto mismo ha hecho un precepto de él, el derecho ha devenido en el derecho de sí.
2. La palabra‘derecho’ no tiene este sentido cuando por ejemplo se dice que el propietario tiene el derecho de alienar la cosa de su propiedad, que el acreedor tiene el derecho de ceder su crédito, que a un contratante le compete el derecho resolución o de retracto. En estas y similares formas de expresarse, con la palabra derecho se entiende que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento delderecho de la especie antes considerada, o para la extinción o modificación de las ya existentes. Al titular se le atribuye una voluntad decisiva, no ya para la actuación, sino para la existencia de preceptos del ordenamiento jurídico.
Ambas especies de derechos subjetivos comprende la definición: derecho es la potestad o el señorío de la voluntad dado por el ordenamiento jurídico.”

De otro ladoHans Kelsen, sostiene que una persona tiene un derecho subjetivo cuando le ha sido conferida por el ordenamiento legal la posibilidad de poner en movimiento la sanción, esto es el mover la maquinaria legal a través de la iniciación del proceso legal, y así forzar a la otra parte a cumplir con su deber. Hans Kelsen lo formula de la siguiente manera:

“(…) Sólo cuando un individuo se encuentra en...