Derecho y Dolor. Ferrajoli

DERECHO Y DOLOR*
Luigi Ferrajoli**

1. Dolor inflingido y dolor sufrido. En un ensayo de hace unos años Salvatore Natoli propuso repensar el derecho sobre la base de sus nexos –en cuanto cura y en cuanto sanción– con el dolor.1 Me parece muy fecunda y estimulante, en particular, la distinción sugerida por él de las dos figuras del dolor sufrido y del dolor inflingido –uno natural,
el otroproducto de los hombres- correspondientes a los dos males en cuya eliminación o reducción reconoce Natoli la razón o justificación del derecho.

Estas dos figuras del dolor ofrecen una adecuada clave de lectura de las formas o de las líneas de desarrollo del moderno Estado constitucional de derecho. Podemos afirmar, de hecho, que todos los derechos fundamentales son configurables como derechos a laexclusión o a la reducción del dolor. Precisamente, los derechos de libertad, junto con
el derecho a la vida y a la integridad personal –consistentes todos en expectativas negativas o en inmunidades de lesión– son interpretables como derechos dirigidos a prevenir el dolor inflingido, o sea el mal provocado por los hombres, a través del derecho penal y la regulación y minimización de la reacciónpunitiva al delito. Por otro lado, todos los derechos sociales –a la subsistencia y a la supervivencia– pueden ser concebidos como expectativas positivas, o sea a prestaciones públicas dirigidas a reducir el dolor sufrido, en un sentido amplio natural, como las enfermedades, la indigencia, la ignorancia, la falta de medios de subsistencia.

Creo que toda la historia del derecho moderno puede serleída como la historia del desarrollo, en formas siempre más complejas y articuladas, de la estructura institucional de la esfera pública como sistema de

* Traducción de Miguel Carbonell.
** Universidad de Roma III, Italia.
1 S. Natoli, “Dal potere caritatevole al Welfare State” en Varios autores, Nuove frontiere del
diritto (edición de Pietro Barcellona), Bari, Dedalo, 2001, pp. 129-145.196 LUIGI FERRAJOLI

respuestas a estos dos tipos de dolor o de males distinguidos por Natoli. Ciertamente el derecho moderno, el del Estado liberal de derecho, nace en el terreno del derecho penal, como Estado y derecho mínimos dirigidos a organizar, en tutela de los derechos de libertad y de inmunidad, dos tipos de respuestas al dolor inflingido, correspondientes a los dos
objetivosjustificatorios del derecho penal en los cuales he identificado el paradigma del derecho penal mínimo:2 la minimización del dolor inflingido a los individuos en las relaciones entre ellos, a través de la prohibición y sanción como delitos de las ofensas producidas a los derechos de los demás; y la minimización del dolor inflingido por el Estado bajo la forma de penas, a través de los límites a las mismasimpuestos por los derechos de libertad sobre todo a su potestad de prohibir, es decir de configurar como delitos el ejercicio de libertades fundamentales o comportamientos inofensivos, y en segundo lugar a su potestad de castigar, a través de límites impuestos por las garantías procesales. Pero el derecho contemporáneo se ha desarrollado en el último siglo, además, en las formas del Estado socialde derecho, como Estado y derecho máximos dirigido a organizar, en tutela de los derechos sociales, un sistema de respuestas al dolor sufrido y por así llamarlo “natural”: a las enfermedades a través del derecho a la salud, a la ignorancia
a través del derecho al estudio, a la indigencia a través de los derechos a la asistencia y a la previsión. El paradigma del Estado de derecho es siempre elmismo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como objetivo
o razón de ser del derecho y del Estado. Por esto –por las analogías estructurales, aún en la diversidad de contenidos, entre las técnicas de garantía contra el mal inflingido y contra
el mal sufrido–...