El derecho indigena

III.

EL DERECHO INDÍGENA

1. Introducción1
El Estado nacional en América Latina se ha dado un conjunto de normas
que determinan la situación de la población indígena y que han permitido y, en su
caso, perpetuado, la discriminación y dominación de ésta en el conjunto nacional2.
Sólo en años recientes se ha dado un cambio paulatino en algunas legislaciones.
El sistema jurídico, como conjunto denormas reguladoras de la vida social, por lo
general ha homogeneizado e impuesto el criterio monoétnico, de escaso respeto
al pluralismo jurídico y a la diversidad cultural. El Estado, como conjunto de
elementos que sintetizan la vida social, ha impuesto “su” derecho nacional, sin
considerar las categorías particulares de las comunidades indígenas. Estado y
derecho han asumido una complicidadestructural en el tratamiento y normatividad
de las etnias indígenas. El escaso estudio y reconocimiento del derecho
consuetudinario así lo demuestra.
Los textos constitucionales o constituciones políticas, como base políticoideológica de una sociedad determinada, son la expresión generalizada de está
realidad nacional. En cada caso particular el tratamiento jurídico de “protección” de
los derechoshumanos de los indígenas asume connotaciones específicas.
Pocas son las constituciones de América Latina que hacen referencia a sus
poblaciones indígenas, y en todo caso estas referencias son recientes. Pero en
numerosos países, con o sin referente en los textos constitucionales, existen
legislaciones específicas relativas a la protección o tutelaje de las comunidades
indígenas en general, o en loparticular en relación con los problemas de la tierra,
de la administración de justicia, del trabajo o de la educación y la cultura.
En este capítulo no se pretende hacer un estudio comparado exhaustivo de
la legislación indigenista en todos los países latinoamericanos.
Razones técnicas nos lo impiden. Simplemente se estudia la situación en
algunos países considerados como “típicos” y se hacereferencia a otros en casos
especiales3.

1

Este capítulo incorpora parte de un informe inédito preparado por Luis Díaz Müller, y otro
preparado por Tania Carrasco.
2
Entre numerosos trabajos, véase: Dos Santos (1982); Miralles et al. (1983); Stavenhagen (1969);
Díaz Müller (1984).
3
Principalmente Argentina, Colombia, Chile. Ecuador y Paraguay. En otros capítulos se estudiará
más detalladamente lasituación de Brasil, Guatemala, México y Perú. El Instituto Indigenista
Interamericano solicitó a los gobiernos de sus Estados miembros, nos enviaran su legislación
indigenista puesta al día para le presente investigación. Las respuestas fueron escasas por lo que
la cobertura de este capítulo es necesariamente limitada.

2. Los textos constitucionales
Argentina
En la evolución constitucionalargentina pueden establecerse las siguientes
fases:
a) Constitución de 1819. Se trata de una constitución de tipo unitario que, a
los efectos de este estudio, tiene el mérito de ubicar a las poblaciones
indígenas en el marco de los derechos humanos. En efecto, su artículo 28
dispone:
Siendo los indios iguales en dignidad y en derechos a los demás ciudadanos,
gozarán de las mismas preeminencias y seránregidos por las mismas leyes.
(Queda extinguida toda tasa o servicio personal bajo cualquier pretexto o
denominación que sea.) El cuerpo legislativo promoverá eficazmente el bien de los
naturales, por medio de las leyes que mejoren su condición hasta ponerlos al nivel
de las demás clases del Estado.

Por el artículo 29 de este mismo texto constitucional se deroga la
esclavitud.
b) Constitución de1853. En su artículo 67, numeral 15, dispone:
Corresponde al Congreso: proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el
trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo.
También establece en sus artículos 15 y 16: la igualdad ante la ley y la
erradicación de las prerrogativas de sangre y de los fueros personales (Art. 15) y la
abolición de la esclavitud y de la...