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En Torno Al Concepto Jurídico De Persona
(Una contribución teórica para la determinación del estatuto jurídico del concebido no nacido)

Carlos Martínez de Aguirre
Catedrático de Derecho civil
Universidad de Zaragoza



1.– Una de las cuestiones actualmente más debatidas, desde múltiples puntos de vista, es la de si el concebido puede ser considerado como persona, desde el mismo momentode la concepción. La discusión queda muchas veces oscurecida por la equivocidad del término persona, que en ocasiones se emplea como sinónimo de ser humano (¿y puede caber duda razonable acerca de que el concebido es un ser humano?; si no lo es, ¿a qué especie pertenece?, ¿qué clase de ser es?), y en otras, como equivalente a sujeto de derechos1. El problema no es sólo, ni principalmentejurídico, pero la perspectiva jurídica puede aportar datos y razones que pueden contribuir tanto a introducir algo de claridad en la discusión como a ofrecer soluciones razonables. A ello voy a dedicar esta breve exposición2.

Puede ser oportuno, para empezar, recoger la afirmación, aparentemente contundente, con la que comienza, a su vez, el artículo 29 de nuestro Código civil: “el nacimiento determinala personalidad”. Leída tal proposición aisladamente, parece que se impondrían dos conclusiones: la primera, que antes del nacimiento el Derecho desconoce por completo al concebido, que carecería, siempre y sin matizaciones, de personalidad: su vida jurídica daría comienzo con el nacimiento, y nunca antes; la segunda, que a partir del mismo momento del nacimiento el nacido gozaría inmediatamentede personalidad plena ante el Derecho. Ninguna de estas dos conclusiones es, sin embargo, cierta, ni siquiera a la luz de la regulación de los artículos 29 y 30 del Código civil3: a efectos de atribución o reconocimiento de personalidad, el periodo relevante es el que media entre la concepción —art.29— y las veinticuatro horas siguientes al nacimiento —art. 30—. En ese periodo, el momento delnacimiento es clave, pero no el único relevante. Cuál sea, entonces, la situación (o situaciones) jurídica (s) de ese ser humano entre la concepción y el cumplimiento de las veinticuatro horas siguientes al nacimiento, si puede ser claro a determinados efectos prácticos (pienso sobre todo en los derechos sucesorios, o en las donaciones), es más confuso desde otros puntos de vista: entre ellos, los másimportantes.

2.– A partir de la citada previsión del art. 29 del Código civil, podemos preguntarnos, de entrada si el precepto citado, al decir lo que dice, prescribe o describe; es decir, si se limita a constatar algo que no depende en sus aspectos más radicales de lo que establezca el Derecho, algo que el Derecho tiene como recibido, sobre lo que carece de verdadero poder decisorio(describe), o si, por el contrario, lo que hace es atribuir al nacido algo de lo que él carece (la personalidad, entendida por ahora como cualidad de persona ante el Derecho), y de lo que no goza hasta (y en la medida) que el Derecho se lo atribuya (prescribe). Con otras palabras: ¿la cualidad de ser persona ante el Derecho un ser humano depende in radice de que el Derecho se la atribuya? Así como elart. 29 del Código civil dice que el nacimiento determina la cualidad de persona ante el Derecho del nacido, ¿podría decir también que esa cualidad viene determinada por otra circunstancia diferente, más restrictiva —raza, religión, situación social, etc.— (y prescindo ahora del dato constitucional, a efectos argumentales)? En definitiva, ¿qué es lo que corresponde —y qué es lo que hace: aunque comoveremos, no es exactamente lo mismo— al Derecho: atribuir o reconocer la personalidad al nacido?

Estas cuestiones, que son claves para el entendimiento (y para el enjuiciamiento y valoración) de cualquier sistema jurídico, conducen directamente, a su vez, a formular algunas reflexiones previas de carácter general, siguiendo en ello los lúcidos planteamientos de Hervada Xibertá4

Puede ser...