Agentes Publicos - Capitulo XIII

Capítulo XIII

AGENTES PUBLICOS
1. La distinción doctrinaria entre funcionario y empleado público
Tradicionalmente se distinguían los conceptos de “funcionario público” y “empleado público” y para establecer la diferencia se desechaban criterios tales como
el de la remuneración o su jerarquía administrativa (aunque por supuesto nadie
llamaría empleado público al Ministro, salvo en sentidopeyorativo, ni funcionario
al ordenanza), para limitarse principalmente al siguiente: El funcionario decide,
representa la voluntad del Estado, mientras que el empleado ejecuta, realiza
comportamientos materiales para cumplir las decisiones de los funcionarios.1
2. Crítica conceptual
Sin embargo, esa diferenciación fundada en el supuesto poder decisorio distaba
mucho de tener sustentojurídico o real ya que no es posible hallar agente alguno
de la administración que tenga por función exclusiva la de decidir o la de ejecutar,
pudiendo en consecuencia ser claramente señalado como funcionario o empleado
de acuerdo con el criterio de aquella doctrina. En efecto, el funcionario que se
podría considerar de más jerarquía, o sea el propio Presidente de la República,
no desempeña susfunciones sólo a través de órdenes o decisiones: también él
1
En igual sentido García Pullés, Fernando (dir.), Bonpland, Viviana y Ugarte, Marcelo L., colaboradores, Régimen de empleo público en la administración nacional, Buenos Aires, LexisNexis, 2005,
p. 11, nota 1: “la futilidad de esta distinción que ha perjudicado el estudio de la materia durante
años;” Comadira, Julio Rodolfo, Derechoadministrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 74
y ss.; Ivanega, Miriam Mabel, “Consideraciones acerca del empleo público (con especial referencia
a la motivación laboral del empleado público),” ED, SDA, 31-V-01; § III; Ildarraz, Benigno, “Las
nuevas modalidades en el ejercicio de la función pública,” en AA.VV., Homenaje al Dr. Miguel S.
Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, cap.VII; Dromi, José Roberto, Derecho administrativo, Buenos Aires, CA, 1996, 5ª ed., p. 385. Comp. Ballesteros, Horacio Agustín, “La Convención
Interamericana contra la Corrupción y su vinculación con los delitos de acción pública,” en Bastons,
Jorge Luis, (dir.), Empleo público, La Plata, LEP, 2006, pp. 439-74, esp. pp. 458-9; Bielsa, Rafael,
Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, La Ley,1965, 6ª ed., p. 29; Marienhoff, Miguel S.,
Tratado de derecho administrativo, t. III-B, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 37.

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parte general

realiza comportamientos materiales que no implican la toma de decisiones, tal
como asistir a un acto público, pronunciar un discurso, inaugurar una obra, etc.
Lo mismo puede decirse de un empleado de poca jerarquía administrativa, p.ej. un ordenanza, quien cuando debe preparar el café que se le ha solicitado, no
realiza una pura operación material, pues también debe lógicamente decidir,
en el ejercicio de su función, qué taza habrá de emplear, si el café está suficientemente caliente, etc. En igual forma, un agente de policía actuaría como
“funcionario” cuando dé la orden de detención a un sospechoso, cuando decidedetener el tránsito o darle paso; pero luego actuaría como “empleado” cuando
deba trasladar el preso a Tribunales, o llevar un expediente a otra oficina, etc.
Ningún agente tendría así la calidad exclusiva de “funcionario” o “empleado;”
todos serían al mismo tiempo, o alternativamente, tanto lo uno como lo otro. La
distinción carece pues de sustento real, por cuanto no nos permite diferenciardistintos tipos de agentes del Estado sino, a lo sumo, distintos tipos de actuación
de ellos, que tampoco son jurídicamente interesantes de diferenciar. Nada impide
que usemos los términos en el lenguaje ordinario como nos plazca: Sólo debemos
saber que no tiene proyecciones jurídicas, ni intentar otorgárselas.
3. Continuación. Crítica legal
La distinción tampoco se ajusta al derecho positivo,...