anderson junior

LA COSTUMBRE JURÌDICA
1. Reseña Histórica
Hemos hablado ya de la época primitiva, entramos directamente en los tiempos históricos del Derecho.
a) Roma: la historia del pueblo romano nos dice que, durante el periodo a las XII Tablas, el derecho fue exclusivamente no escrito, consuetudinario. Después, al aparecer la ley, la costumbre conserva su eficacia en orden a la creación denuevas normas y derogación de las existentes. Constantino la despojo de la Facultad del Derecho vigente. En los pueblos germánicos, se daba a la costumbre el valor de fuente “subsidiaria” respecto a la ley.
b) Edad Media: en ella, por el influjo del Derecho canónico se asimilo la costumbre de la prescripción, porque tanto una como la otra pueden originar o extinguir un Derecho mediante laparticipación del tiempo. Pero siempre, durante esta época, se señala una lucha entre el Derecho popular, originado en la costumbre, y el Derecho escrito que inspira las fuentes romanas y canónicas; canonistas y legistas se esfuerzan en conservar la unidad del poder frente a los usos locales a base de consagrar la supremacía de la ley.
c) Edad Moderna: la centralización política que se produceen ella ha reducido la importancia de la costumbre frente al Derecho escrito, especialmente en los siglos XVIII y XIX en que sufre un verdadero retroceso. Los esfuerzos se la Escuela Histórica apenas tuvieron repercusión de la legislación y en la vida practica de los pueblos europeos, a excepción de los del sistema anglosajón.
d) Renacimiento del Derecho consuetudinario: ¿es verdad que apesar de la creciente intervención del estado manifestada a través de la ley, se puede hablar simultáneamente de un renacimiento del Derecho consuetudinario? Así lo creen algunos autores y ellos es debido que explican, a que, con la creciente complejidad de la vida social, las lagunas de la ley se han hecho más numerosas sin que el legislador, absorbido por preocupaciones políticas, haya podidoremediarlas. Este renacimiento se concreta en dos líneas: 1) la costumbre “abrogatoria” o el “desuso”, y 2) la costumbre recogida o creada por la jurisprudencia.

2. Nociones Generales
Después de la ley, nos toca abordar el estudio de la costumbre jurídica, considerada por la doctrina como fuente “directa” del Derecho y, también, como la más antigua fuente “formal”. Historiadores, etnólogosy sociólogos tienen por hecho bien conocido que la costumbre es la forma que reviste los sistemas primitivos del Derecho, si bien en los sistemas modernos ha perdido el lugar preponderante que tenia entre las fuentes “formales” para pasar a fuente secundaria, subordinada a la legislación.

3. Conceptos
a) Es clásica la definición del Ulpiano: costumbre es “el conocimiento tácito delpueblo inveterado por un largo uso”
b) Analítica: costumbre es la observación constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
c) Sintética: es la forma creada e impuesta por el uso social.
d) La costumbre: la fuente no escrita del derecho es la costumbre. en el derecho romano seconsideraba que “las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, semejan a la ley”. En el derecho moderno entendemos por costumbre, una fuente de derecho generada por la repetición constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.
En vista de la intensificación creciente de la actividad del estadocomo productor de normas escritas, la costumbre desempeña hoy un papel de escasa importancia de fuente secundaria del derecho. Según afirma Miele, “vive al margen de la ley, de la que constituye un complemento de los espacios dejados libres por ésta, o bien representa una regulación local que la ley remite por su mayor adherencia a intereses circunscritos territorialmente”.

4. Bases
Toda...