Aumento capital

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación: 08001-23-31-000-2001-00463-01 (16795) Actor: CARBONES DEL CERREJÓN S.A. – CERREJÓN S.A. FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28de marzo del 2007 del Tribunal Administrativo del Atlántico proferida dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos que liquidaron el impuesto de registro y anotación con ocasión de la fusión por absorción celebrada entre la sociedad actora y Oreganal S.A. ANTECEDENTES Mediante Escritura Pública No. 2866 del 21 de septiembre de 1999 de la NotaríaSegunda de Barranquilla (fl. 49) se formalizó un acuerdo de fusión entre CARBONES DEL CERREJÓN S.A. como absorbente y OREGANAL S.A. como absorbida. La mencionada fusión fue aprobada por la Superintendencia de Sociedades en la Resolución 320-1302 de septiembre 22 de 1999. (fl. 81) El 6 de octubre de 1999 se registró ante la Cámara de Comercio de Barranquilla la fusión por absorción entre las sociedadesantes indicadas bajo el No. 83.426 del libro respectivo. La sociedad OREGANAL S.A. se disolvió sin liquidarse en los términos previstos en el artículo 172 del Código de Comercio. La Cámara de Comercio de Barranquilla en la factura o acto liquidatorio 205711 de noviembre 3 de 1999 (fl. 14 c.a.) procedió a liquidar el impuesto de registro y anotación sobre la suma de $60.000.000.000 correspondienteal capital de OREGANAL S.A. que se agregó al de CARBONES DEL CERREJÓN S.A. en virtud de la fusión. El total liquidado por la Cámara de Comercio ascendió a la suma de $429.169.200 discriminada así: a) $420.000.100 a título de impuesto de registro y anotación, b) $13.000 por inscripción de actas y documentos y c) $9.156.100 por concepto de intereses de mora sobre el importe del impuesto deregistro. La sociedad actora pagó la totalidad de la liquidación antes indicada mediante cheque del Banco de Colombia de 2 de noviembre de 1999 (fl. 44) y además allegó a la Cámara de Comercio de Barranquilla la carta DJ-1121-99 de 3 de noviembre del mismo año (fl. 300) en la que advierte que el pago efectuado no implicaba la aceptación del acto liquidatorio. CERREJÓN S.A. el 3 de noviembre de 1999interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el acto liquidatorio para que procediera a modificarlo en el sentido de determinar el tributo según las reglas previstas para los ―actos sin cuantía‖ y no como ―acto con cuantía‖ y además solicita el reembolso de lo pagado indebidamente o en exceso. La Cámara de Comercio mediante ―auto de trámite‖ (fl. 26) declaró que no teníacompetencia para conocer el recurso pues de conformidad con el artículo 235 de la Ley 223 de 1995 la discusión sobre la liquidación del impuesto debe ser adelantada ante los organismos departamentales correspondientes. La demandante procedió a interponer recurso de reconsideración (fl. 18) ante la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico el 18 de diciembre de 1999, el cual fue decididomediante Resolución de 7 de diciembre del 2000 (fl. 34) que negó la revocatoria de la liquidación y rechazó la solicitud de devolución de lo pagado en exceso. LA DEMANDA

El apoderado de la actora citó como violados los artículos 338 de la Constitución Política, 230 literal c) y 235 de la Ley 223 de 1995, 6° y 15 del Decreto Reglamentario 650 de 1996 y 851 del Estatuto Tributario. El concepto de laviolación se sintetiza así: 1. Artículo 230 literal c) de la Ley 223 de 1995.

Afirma que la fusión entraña una integración de patrimonios preexistente motivo por el cual no constituye un ―aumento de capital‖. Indica que si en la modalidad de absorción de una sociedad por otra se ―incrementa‖ el capital de la absorbente mediante la colocación de acciones o cuotas en cabeza de los socios de la...