Cláusula penal y contratación estatal en el derecho colombiano

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CLÁUSULA PENAL Y CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL DERECHO COLOMBIANO

La Cláusula Penal, como un elemento de garantía del cumplimiento de una obligación, en el Derecho Civil, se define como aquella que se pacta a razón de establecer una tasación de perjuicios anticipada, en el evento del incumplimiento de alguna de las partes, siendo, por lo tanto, una condición suspensiva. La cláusula penalestablecida suele consistir en el pago de una cantidad como indemnización por el incumplimiento, pero también pueden consistir en dar, hacer o no hacer algo para el caso de contravenir la obligación principal. Ésta se encuentra regulada en nuestra legislación por el artículo 1592 a 1601 del Código Civil y 867 del Código de comercio.
La utilidad práctica de la Cláusula Penal es doble: Por una parteejerce una función coercitiva: que se traduce en que el deudor tenga una coacción para el cumplimiento exacto de aquella prestación a la que viene obligado con carácter principal; y por otra, tiene una función liquidatoria, es decir sustitutiva de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que las partes han procedido a valorar anticipadamente.
La estipulación de una Cláusula Penal enun contrato, cualquiera que sea su naturaleza, le concede al acreedor un conjunto de beneficios, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa deldeudor y por ende el acreedor no debe probarla, y por último, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor puesto que éstos ya han sido cuantificados.
Así como la cláusula penal se manifiesta comúnmente en los contratos pertenecientes a la esfera del Derecho privado, también lo hace en lo que respecta al Derecho público, particularmente en lo referente a laContratación pública (contenida en lo Contencioso-Administrativo) que surge por la necesidad del Estado de, a fin de lograr sus objetivos y fines, obtener los medios necesarios para los mismos mediante el establecimiento de relaciones con las demás personas sean éstas naturales o jurídicas para que se los proporcionen; Sin embargo y a pesar de que son utilizadas, el problema jurídico frente al temade la contratación pública y las cláusulas penales pecuniarias, radica en que en nuestra legislación, y particularmente en el Estatuto General de Contratación de La Administración contenido en la Ley 80 de 1993, no se incluye regulación alguna frente a las mismas y por ésta razón en aras de su interpretación, se aplican las normas presentes en los códigos que regulan actividades privadas, y ademáses lícito hacerlo, pese a que no sean propias del Derecho público, por la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en nuestra legislación.
Dada la inexistencia de regulación por parte del Estatuto General de Contratación de La Administración, el Consejo de Estado, en la Sala de consulta y servicio civil, mediante sentencia de mayo de 2006, a nombre del consejero ponenteEnrique Arboleda Perdomo, expone ciertos aspectos relevantes a fin de llenar los vacíos jurídicos que pueden presentarse debido a dicho falencia legal, manifestando lo siguiente:
“Por el peso de la tradición en la práctica cotidiana de los contratos estatales, se siguen estipulando cláusulas que se denominan multas o penal pecuniaria que al no tener referente legal vigente, en lo posible debe sertenidas como válidas e interpretadas bajo la regulación de las cláusulas penales, la validez de éstas estipulaciones se fundamenta en los principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual, pues si bien los contratos estatales son por lo general de adhesión, los contratistas tienen la posibilidad de discutir su clausurado durante la etapa precontractual, solicitando las...
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