Consideraciones entre el ejercicio de la potestad discrecional de desvinculación y la potestad sancionatoria disciplinaria (análisis de jurisprudencia y opiniòn)

CONSIDERACIONES ENTRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCRECIONAL DE DESVINCULACIÓN Y LA POTESTAD SANCIONATORIA DISCIPLINARIA (ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Y OPINIÒN)

CAROLINA ÁVILA FORERO GILBERTO AUGUSTO PARRA DÍAZ LILIANA MARGARITA PÉREZ ROMERO JOSÉ WILLIAM TORRA GARCÍA

Trabajo presentado al Dr. HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA – UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DESANTANDER ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO BUCARAMANGA 2010

CONSIDERACIONES ENTRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCRECIONAL DE DESVINCULACIÓN Y LA POTESTAD SANCIONATORIA DISCIPLINARIA Y LA ADOPCIÓN DE CRITERIOS PERSONALES Y DE GRUPO.

Con relación al cuestionamiento, sobre cuál es la tesis de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto de la relación existenteentre facultad de declaratoria de insubsistencia discrecional y potestad sancionatoria disciplinaria, tenemos que decir, que las mismas son figuras independientes y se puede adoptar de manera indistinta una u otra decisión. No obstante, consideramos que podrían llegar a concurrir ambas decisiones sobre un mismo funcionario. Lo anterior, en razón a que la sanción disciplinaria no siempre, serádestitución, pues ésta es solo una de las modalidades de una sanción. En cambio la decisión de declarar insubsistente a un funcionario si conlleva directamente la pérdida del empleo. Con relación al segundo interrogante, debemos manifestar, que al ejercerse la facultad discrecional –sea discrecionalidad administrativa o discrecionalidad “política”− de declarar insubsistente un nombramiento en unempleo de libre nombramiento y remoción, podría incurrirse en desviación de poder, consideramos, que podría ser, pero no necesariamente. Es decir. Para evitar caer en ese vicio (de desviación de poder), se debe por parte de la administración, tener claros, cuales son los criterios que generan la desvinculación del funcionario, pues de lo contrario, fácilmente se podría incurrir en ese vicio. Y, encuanto al tercer punto, en nuestro criterio, ¿el ejercicio de la facultad “discrecional” de declarar insubsistente el nombramiento de servidores públicos escalafonados en regímenes especiales o específicos de carrera administrativa –como el del DAS− puede entrañar, realmente, el ejercicio de una actividad materialmente sancionatoria disciplinaria?. Frente a ese cuestionamiento, consideramos que laadministración debe tener claros los criterios, mediante los cuales va a fundamentar la declaratoria de insubsistencia de un funcionario, pues de lo contrario, podría confundir una actividad Disciplinaria y una actividad discrecional, que evidentemente harían que la administración incurriera en un vicio en su decisión. De esta manera, a continuación se presentan los análisis que nos permitieronllegar a analizar dichos interrogantes y llegar a las conclusiones enunciadas anteriormente, como son:

1. Sentencia 2471-99, del dieciséis (16) de Marzo de dos mil (2000). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO)

En lo referente a la declaratoria de insubsistencia realizada al nombramiento de la señora MAGDALENA DEL SOCORRO PABON LOAIZA en elInstituto Distrital para la Recreación y el Deporte, se producen varias posiciones tendientes a la establecer si el acto administrativo por medio del cual se desvinculo de este Instituto, adolece de nulidad. En primer lugar, era necesario establecer la condición que la accionante ostentaba en el Instituto es decir, si era empleada pública o trabajadora Oficial, y de conformidad al Acuerdo 4 de 1978,se estableció que como regla general, todos sus servidores tienen la calidad de empleados públicos; con excepción de algunos cargos como lo estipula el mencionado acuerdo que le otorga la categoría de trabajador oficial al cargo desempeñado por la accionante, razón por la cual fue vinculada mediante contrato de trabajo en este Instituto. Por lo anterior la accionante alega que su despido no...