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La cognitio extra ordinem: orígenes y características

Con la cognitio extra ordinem comienza una nueva etapa en la historia del derecho procesal romano y la fractura que supone con el procedimiento anterior es mucho más profunda que la diferencia que supuso el procedimiento formulario respecto a las legis actiones; supone un orden distinto del ordo iudiciorum privatorum, desaparece lacaracterística fundamental del ordo; división de funciones entre el magistrado que preside la fase in iure, y el juez que pronuncia la sentencia en la fase apud iudicem. En el ordo iudiciorum el magistrado investido de iuridictio consume su actuación en indicar al juez la norma y el ritual aplicable al caso y en el examen de los presupuestos procesales y sustanciales, ante cuyos resultado da o deniega laacción, pero una vez que concede la acción, la función de juzgar y dictar sentencia es confiada al juez privado, que no es titular de un oficio, y que puede ser elegido por las partes.
Algunos aspectos y problemas muy importantes (la appellatio, el procedimiento contumacial, la litis contestatio, el procedimiento sumario) habían considerado la cognitio examinando el origen y estructura delprocedimiento por libelos del período justinianeo, o estudiado el tema desde el punto de vista de una determinada interpretación histórica del paso del Derecho clásico al Derecho justinianeo, o de los poderes del princeps en el ámbito jurisdiccional.
La doctrina se había ocupado de la cognitio estra ordinem dentro de los sistemas jurídicos cuya coexistencia caracterizan el Derecho clásico (ius civile,ius gentium, ius honrarium), fusión que se habría producido en la praxis de los tribunales según la conocida tesis de Riccobono o la progresiva elaboración del principio princeps legibus solotus, explicación que enlaza con toda una serie de sustratos ideológicos que convergen en distintas aplicaciones políticas del principio citado.
El dato principal que ha alejado a los romanistas del estudio dela cognitio extra ordinem ha sido la fragmentariedad de las fuentes, no pudiendo recurrir a Gayo que no parece conocer otro proceso que el formulario, sin mencionar otras formas procesales, lo que parece responder a una característica bien conocida de sus Instituciones: estar en retraso respecto al estado del Derecho de su tiempo. La exposición procesal de Gayo trata fundamentalmente deactionibus, y no propiamente de todo el proceso.
Las fuentes jurisprudenciales directas se limitan a algunas exposiciones que en cierta manera pueden definirse como marginales: los libri de cognitionibus de Callistrato y Paulo; los libri de appellationibus de Paulo, Ulpiano, Marciano, Emilio Macro, y algunos textos de Hermogeniano yArcadio Carisio para los cuales la cognitio era ya la forma procesalaplicada normalmente.
Para otras fuentes, debemos recurrir a los libri decretorum por sus referencias a casos en los que se manifestaba la intervención imperial en la forma de la cognitio, y a exposiciones relativas a relaciones o figuras reguladas exclusivamente o prevalentemente en sede de cognitio extra ordinem, como son los libri fideicommissorum, o aquellos textos que contemplan la competenciaespecífica de los funcionarios imperiales, o de los magistrados que conocían en sede de cognitio: de fundmental importancia al respecto son los libri de omnibus tribunalibus de Ulpiano.
Las fuentes relativas a la cognitio extra ordinem debe ser buscadas en las constituciones imperiales recogidas principalmente en los Códigos Teodosiano y justinianeo. Respecto al Digesto la mayoría de las obras querecoge son relativas al ius civile o al Edicto, o son obras de conjunto (Digesta).
En los comentarios al ius civile, ordenados según un sistema que se remonta a Quinto Mucio, sucesivamente perfeccionado hasta llegar a los tratados de Casio Longino y Masurio Sabino, de los que incluso en la Jurisprudencia posterior se siguen encontrando libri ex Casio y ad Sabinum. Al margen de las exposiciones...