Derecho Civil

COSTUMBRE. I. Por costumbre se entiende el procedimiento
consuetudinario de creación del derecho; sin embargo, es
frecuente que con el término “costumbre” se aluda no sólo al
procedimiento consuetudinario sino al resultado de dicho
procedimiento, esto es, a la norma jurídica así creada. Para
evitar equívocos, sería conveniente que al hecho productor de
derecho se le llameprocedimiento consuetudinario y a la
norma jurídica resultante se le denomine norma
consuetudinaria.
En tanto método creador de derecho, el procedimiento
consuetudinario constituye una de las llamadas “fuentes
formales del derecho” (distinta al proceso legislativo, al
jurisprudencial o de precedente judicial y a la doctrina).
Si bien en épocas anteriores el procedimiento consuetudinarioconstituyó una de las “fuentes” principales de producción
jurídica, a partir de los grandes procesos de codificación y
del establecimiento de instancias centrales de creación de
derecho (con las diversas asambleas legislativas) ha
decrecido su importancia, especialmente en los sistemas de
tradición romano-canónica, a diferencia de lo que ocurre en
los sistemas de common law donde variossectores se
encuentran normados consuetudinariamente; sin embargo,
predomina el régimen de precedente judicial.
En opinión del eminente jurista C. K. Allen, la existencia de
una comunidad, la mera pluralidad de individuos, presenta
costumbres de las cuales el individuo particular no puede
divorciarse. Nuestras comunidades más altamente desarrolladas
y civilizadas del mundo moderno seencuentran tan repletas de
costumbres como las comunidades primitivas del pasado. Esas
costumbres son quizá más racionalizadas y, para la mayoría,
menos supersticiosas de lo que fueron en la antigüedad; pero,
en realidad, son igual de numerosas y poderosas.
Independientemente de las diversas definiciones que se han
dado de costumbre y del significado habitual que se le
atribuye,pudiéramos afirmar que esta expresión connota un
procedimiento de creación jurídica ajeno al legislativo o al
de precedente judicial. Tal aseveración ha provocado que
frecuentemente se identifique al derecho consuetudinario con
el derecho no escrito. Pero este criterio es equívoco en
cuanto que puede haber cierto derecho no escrito --p.e., un
contrato consensual-- el cual quizá nadie hayapensado como
constitutivo de alguna costumbre; al mismo tiempo, nos -Página 2 de 8-
encontramos con determinadas prácticas --como las
gubernamentales-- que constan por escrito y, no obstante, se
estima que algunas de ellas constituyen un procedimiento
consuetudinario de creación jurídica.
II. Los elementos del procedimiento consuetudinario. 1. El
carácter fáctico. Este primer elementodel procedimiento
consuetudinario, también conocido como el elemento material u
objetivo, se encuentra constituido por los actos humanos, es
decir, por todos aquellos actos humanos estimados como
repetidos.
Según el profesor Francisco Gény, “la formación de un derecho
consuetudinario supone primeramente el que, por una serie
bastante de hechos repetidos, se ha establecido una prácticaconstante respecto a una relación de la vida social, y éste
es el elemento de hecho que sirve a la costumbre de
substratum necesario”.
Es así como se afirma que la costumbre es, por definición,
conducta repetida. No obstante, debe advertirse que, en
rigor, a las conductas o los acontecimientos no son
exactamente idénticos y, por tanto, no pueden repetirse. Como
observaba elfilósofo presocrático Heráclito de Efeso: “No
puedes entrar dos veces en el mismo río, porque nuevas aguas
están siempre fluyendo sobre ti”. Pero, si una conducta, en
estricto sentido, jamás se repite, ¿cómo es posible pensar
que una serie de conductas pudieran llegar a constituir una
costumbre?
Si un evento nunca es repetición de otro y si en esa medida
no es posible que los actos se...