Derecho

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  • Publicado : 8 de diciembre de 2010
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El Capítulo 7 de Hart es el único que habla sobre el razonamiento jurídico. Es central en toda la teoría del Derecho.

Hart se enfrenta al problema de la discreción judicial. El problema paracualquier positivista es cómo entenderla. Es algo patológico, excepcional. Ha de ser excepcional, porque si tuviese discreción en todos los casos, no habría distinción entre razonamiento jurídico ypráctico, por lo que se puede decir que no hay derecho.

La idea es que los casos de discreción sean los menos. Que la mayoría sean de decisión jurídico-formal. Pero la teoría positivista no ha de hacer enel formalismo ingenuo para después no caer en el escepticismo por ola desilusión que trae el formalismo.

Se distinguen 3 tipos de jueces.
1.- Formalismo Ingenuo: AUTÓMATA
2.- Escepticismo:ACTIVISTA
3.- Positivista: APLICADOR DE LA LEY
Hart se trata de alejar de la 1 y 2.

El escepticismo dice que las reglas nunca entregan la mejor solución, que no cumplen su función como reglas, por lotanto devienen, y no hay reglas. Entonces el juez siempre tiene discreción. Por lo tanto la función del abogado se limita a predecir lo que dirá el juez.

El formalismo en términos de Hart es elformalismo ingenuo. Lucha contra el escepticismo y el formalismo. El juez ha de atenerse a reglas, a menos que nadie haya decidido cuestiones sustantivas en la materia antes. (En el Derecho siempre ha dehaber alguien con autoridad final en cuestiones sustantivas.)

Hart distingue entre casos:
1.-CLAROS: Se aplica la Ley. El juez no tiene discreción porque el Derecho entrega la solución (caso delhomicidio)
2.- DIFÍCILES: El Derecho no determina una solución para el caso (buena fe). El juez tiene discreción. Excepcionales.

Pero ¿Cómo determinar a qué corresponde cada caso? Hart quiereencontrar un criterio descriptivo no moral para encontrar la diferencia.

Si el juicio para decidir es normativo, el juez tendrá discreción para decidir si tiene discreción, lo que sería dramático...
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