derechos implicitos

DERECHOS IMPLÍCITOS


Riccardo Guastini

1. Un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo
confiere. Un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita.
La expresión “norma implícita” es comúnmente usada en el lenguaje jurídico para
referirse indistintamente a la clase de las normas no expresas: o sea, las normas
carentes deformulación en los textos normativos (dicho de otro modo, las normas que
no pueden ser reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados
de éstas).

Ahora bien, toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación (en
sentido material) –de otro modo sería una norma expresa -sino de una “construcción
jurídica”. Es fruto, por tanto, de un razonamiento de losintérpretes.

Sin embargo, la clase de las normas no expresas es heterogénea en un aspecto
importante. Efectivamente, en el ámbito de los razonamientos cuya conclusión es la
formulación de una norma (hasta entonces) no expresa, se requiere introducir, al
menos, una distinción crucial.

(i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lógicamente válidas, (b) cuyas
premisas son todasnormas expresas.
En el ordenamiento italiano –para poner un ejemplo trivial-una norma expresa
dispone que los actos con fuerza de ley del Presidente de la República deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye
fuerza de ley a los así llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en
casos de necesidad y urgencia); de lo que se siguela norma no expresa: los decretos-
ley deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.


(ii) (ii)
Por ejemplo: en la Constitución italiana el Gobierno debe gozar de la confianza de la
Cámara (norma expresa); por tanto, la Constitución italiana ha instituido una forma de
gobierno parlamentario (lo que se infiere a partir de la norma expresa mencionada y
de unatácita definición de “gobierno parlamentario”); en el gobierno parlamentario el
Jefe del Estado no tiene funciones de conducción política, sino sólo funciones de
garantía de la constitución (premisa “teórica”, propia de la dogmática constitucional);
por tanto, el Jefe del Estado no puede objetar la expedición de decretos leyes
deliberados del Gobierno, sino cuando sean evidentementeinconstitucionales (norma
no expresa).

Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden
denominarse “implícitas” (en el sistema jurídico) en sentido estricto. Por el contrario,
aquellas que derivan de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad
nomopoietica de los intérpretes: “legislación intersticial”, como suele decirse, de la
doctrina y/o de los jueces.2. Leyendo la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, parece que la
construcción de derechos subjetivos implícitos –es decir, de normas implícitas
adscriptivas de derechos subjetivos-se desarrolla según dos modalidades
argumentativas fundamentales.
(i) A veces se infiere un derecho implícito de otro derecho, expresamente conferido,
que lo presupone.
Por ejemplo, elderecho -de los vivos-a la vida (no debe confundirse con el derecho
a nacer de los aun-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas que
adscriben derechos a los vivos (pero también, obviamente, en la norma que prohíbe el
asesinato o, incluso, en la norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El
derecho al secreto de la correspondencia presupone el derecho aintercambiar
correspondencia libremente. Y así por el estilo.


En general: dada una norma N1 que confiere el derecho D1, y supuesto que una
ulterior norma N2 atributiva del derecho D2 sea condición necesaria para la eficacia de
N1, se concluye la existencia en el sistema jurídico de la norma no expresa N2.

En general: dada una norma N1 que confiere el derecho D1, y supuesto que una...