dictamen sobre contratas de la misma actividad

DICTAMEN SOBRE CONTRATAS DE LA MISMA ACTIVIDAD-CESIÓN ILEGAL PRESENTADO POR DELIA X X.
Por el Letrado que suscribe se emite para Dña. Delia, trabajadora de la empresa Y, sobre la posibilidad de que estemos ante un supuesto de cesión ilegal.
I. ANTECEDENTES

1. La empresa de transportes Y pertenece al mismo grupo empresarial que otra mercantil, la empresa X, siendo accionista mayoritario detodas ellas la misma persona.
2. La empresa de transportes Y trabaja en exclusiva para la empresa X. la facturación de los servicios se realiza de los clientes a X, por el total de la operación, y de X a Y por lo realizado por aquélla.
3. X es una empresa estibadora dedicada a la carga y descarga de mercancías en buques. La empresa X contrata a la empresa Y para que realice el transporte entrealmacenes y la operación de carga o descara de las mercancías.
4. El material empleado por Y pertenece a X, y los camiones que son propiedad que también son de su propiedad. Los trabajadores de Y trabajan en talleres ubicados en almacenes de X, y allí reciben instrucciones del encargado ya sea de X o de Y.

II. CONSULTA
Dña. Delia desea conocer si estamos ante supuestos de cesión ilegal de laempresa Y con la empresa X, o por el contrario estamos ante contratas de la misma actividad y las consecuencias en uno u otro caso.

III. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1. Para dictaminar sobre la cuestión solicitada, debe antes comentarse en qué consiste la contrata de obras y servicios de la misma actividad y la cesión ilegal.

En primer lugar, a través del mecanismo de contratas, la empresa Xcontrata a la empresa Y. A efectos laborales, el trabajador de la empresa contratista va a poder pedir responsabilidad laboral y de Seguridad Social tanto a su propia empresa como a la empresa contratante.
Cuando hablamos de “misma actividad” nos referimos a aquellas que se corresponden con el objeto de la actividad principal que desarrolla la contratante. Se incluyen actividades que secorresponden con el ciclo productivo de la empresa contratante o que se incorporan al producto final de la misma, o que tienen carácter esencial en su ejecución.
La jurisprudencia ha señalado que no hay contrata de la misma actividad en servicios de infraestructuras, construcción, reparación y mantenimiento de las instalaciones de la empresa, ni tampoco en las actividades de promoción, comercialización,distribución y transporte, salvo alguna excepción.

En cuanto a la cesión ilegal, se encuentra regulada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores. En su apartado primero, señala que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente seestablezcan.
En su apartado segundo, el artículo señala que se incurre en cesión ilegal cuando se produce algunas de las siguientes circunstancias:
Que el objeto de los contratos de trabajo entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente, es decir, la contratista, a la empresa cesionaria, esto es, la contratante o principal.
Cuando la empresa cedentecarezca de una actividad o de una organización propia y estable.
Que la empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o cuando no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
La jurisprudencia ha establecido unos criterios para determinar cuando estamos ante una contrata de obras y servicios y no una cesión ilegal:
Para que exista uncontrato, el pretendido contratista debe tener una estructura organizativa sin que baste para ello cumplimentar unos meros trámites formales, como puede ser la constitución de una sociedad o su inscripción a efectos de Seguridad Social. Si no tiene una estructura organizativa suficiente, que le permita desarrollar su actividad, seguramente estaremos ante una cesión ilegal de trabajadores.
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