Discriminacion

DISCRIMINACIÓN Y TRATO DESIGUAL: UNA DIFERENCIA JURÍDICAMENTE RELEVANTE. (José Daniel MACHADO)

1. El contexto: la distribución del poder al interior de la relación de trabajo.

Por preocuparnos por la protección de algunas especies (mujer, gay, etc.) olvidamos frecuentemente la discriminación primordial del género que hace posibles todas las demás, es decir, la del trabajador subordinado.El Derecho del Trabajo acepta como dato constitutivo de la relación social que intenta regular que una persona ceda contractualmente no sólo el fruto de su trabajo sino su propia libertad, en la medida en que queda sujeto a los poderes jerárquicos de quien lo emplea. Hay una distribución secundaria del poder conforme a la cual el trabajador viene a quedar en una posición que no es meramentediferente por razones funcionales, sino inferior en términos estructurales.
Al interior del sistema sólo es posible partir de la premisa y propósito de establecer la adecuación o no de los límites considerando, de una parte, las necesidades de la producción capitalista y, de la otra, la afirmación de la dignidad del trabajador en tanto persona.
En los últimos años, el énfasis se ha puesto en la ideade democratizar las relaciones de trabajo a partir de la premisa de que mediante el contrato de trabajo el dependiente cede lo que cede, pero nada más. Las bases igualitarias que menciona el art.1 de la ley 24.592 quedan comprometidas axiomáticamente cuando, no existen antes en la conciencia de los actores del drama laboral, uno de los cuales se siente investido de prerrogativas y supremacías quele autorizan a tratar al otro como pieza del rompecabezas empresarial sin otro límite que el provenido de la justificación utilitaria de sus decisiones.
Ese reconocimiento jurídico permite interpelarlo en tanto que titular del poder en la empresa y como deudor del deber de dispensar a sus dependientes un trato semejante en situaciones objetivamente análogas. Para resolver la paradoja de untratamiento igualitario en el seno mismo de una relación desigual, no parece que haya otro camino que apelar fuertemente a las instituciones de derecho común que sean idóneas para recuperar aquello que se pierde en virtud del intercambio laboral, la plena consideración por la dignidad del trabajador en tanto ciudadano.

2. El estado actual de las cosas. Diferentes versiones sobre la discriminación.A. Autosuficiencia del Derecho del Trabajo. Negativa a la aplicación de la Ley 23.592 a las relaciones laborales.

El punto de partida de esta posición es la distinción entre “lo especial y lo general”, atribuye a lo primero el efecto de blindar un sector de la regulación, aislándole del resto del ordenamiento. Desde dicha premisa, no basta con que el ordenamiento laboral tenga un vacío deregulación para acudir a la aplicación complementaria o suplementaria del derecho común. Debe agotarse la interpretación interna del sistema especial para indagar si la importación de un ingrediente que le es ajeno no desbarata sus premisas fundamentales, al punto que deba juzgárselo inconsistente.
Si se asume que el constituyente y el legislador no han concebido que el contrato de trabajo puedaalbergar un sistema de estabilidad propia ni reconocido un derecho de propiedad sobre el puesto de trabajo, queda concluir que el único que le asiste al trabajador es el de percibir la indemnización tarifada del art.245 L.C.T. En esta opinión, la nulidad imputada por la ley pertinente al “acto discriminatorio” deviene incongruente con un régimen que, de ordinario, no admite la nulidad del despido nila reincorporación del trabajador.
Para Rodríguez Mancini, la violación de cualquier deber contractual, como son los de los art.17 y 81 L.C.T., conlleva sin más a la calificación del despido como arbitrario en el sentido de los art. 242 y 246, con la consecuencia prevista del pago de la indemnización. Si bien la discriminación resulta prohibida, ello no conduce necesariamente a la aplicación de...