DRECHO PENAL

ARGUMENTACION JURIDICA
Prolegómenos
Pensar el derecho como argumentación es una nueva forma de enfrentar la discusión jurídica sobre la naturaleza del derecho y del sistema jurídico.
Los aplicadores del derecho adquieren una preponderancia mayor en cuanto a su independencia respecto a los otros poderes.
El legalismo-formalismo ha sido incapaz de enfrentar los retos que plantea la realidadproteica.
El derecho no es una colección de axiomas y ello obliga a argumentar sobre las normas y los casos.
Porque los llamados casos difíciles no pueden resolverse mediante el silogismo y la subsunción.
El derecho es una manifestación cultural en donde las personas interactúan con razones.
Las mismas reglas legislativas son razones para la acción.
En condiciones democráticas, participativasy deliberativas, la solución de los casos de relevancia no solo es cuestión de un argumento de autoridad.
El derecho es una realidad viva que adquiere sentidos con la interpretación.
Las posibles soluciones a los casos son diversas, no existe una, y la autoridad está obligada jurídica y democráticamente a justificar su opción.
El derecho no puede ser concebido exclusivamente como un reflejode la ley.
La argumentación materializa la actividad del jurista, la argumentación y el discernimiento.

Filosofía y Argumentación.
1.- La argumentación jurídica y su auge actual.
Si se considera la aplicación del derecho como la interpretación o la producción del derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del derecho, el legislador.
Comoejemplo de esto último, es inevitable citar la conocidísima frase del juez Holmes, al comienzo de su obra The common law: “la vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”.
Los mismos problemas que habían ocupado a los autores de los más influyentes tratados de metodología (Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele…): o sea, aclarar los procesos de interpretación del derecho y ofrecer unaguía y una fundamentación al trabajo de los juristas.
La diferencia en el uso que hoy se da a la expresión “argumentación jurídica” frente a la de “método jurídico” radica esencialmente en que la primera tiende a concentrarse en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que “método jurídico” (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendría que hacerreferencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo.
Por un lado entre la decisión (judicial) y el discurso referido o conectado con la decisión; y , por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo;
En principio, la teoría de laargumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es de las razones que ofrecen como fundamento- motivación- de sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones),
Y no es de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisiones (el contexto del descubrimiento) que exigirían tomar en cuenta factores detipo económica, psicológico, ideológico, etc.
Por lo demás, en el mundo anglosajón– particularmente en el de los Estados Unidos – la expresión “razonamiento jurídico” ( “legal reasoning” ) se ha usado tradicionalmente – y sigue usándose- en un sentido muy amplio y prácticamente equivalente al del método jurídico.
El origen mismo de la retórica (en Sicilia, en el siglo V a.C.) no es otro que elderecho: el considerado como primer tratado de retórica –el Corax- surge de la necesidad de persuadir a los jueces en relación con determinadas disputas sobre la propiedad de la tierra.
En parte como consecuencia del nacimiento de la lógica deóntica o lógica de las normas (el trabajo pionero de Von Wright es de 1951).
2.- Factores que explican el fenómeno.
El primero es de naturaleza teórica....