el abuso del derecho


El ABUSO DEL DERECHO*

Por: Ernesto Rengifo García**

Sumario: I. Concepto de principio.- II. Antecedentes históricos del abuso del derecho.- III. De la relatividad de los derechos.- IV. Explicaciones doctrinarias del abuso del derecho.- V. Naturaleza contractual o extra-contractual de la responsabilidad por abuso del derecho.- VI. Diferencia entre abuso del derecho y fraude a la ley.-VII. Aplicaciones prácticas de la teoría.- VIII. Valoraciones finales.-


I. Concepto de principio
Los principios son partes integrantes y esenciales (potissima pars principim est) de los ordenamientos jurídicos. Entendidos como elementos esenciales contribuyen a la creación y adecuación del ordenamiento y a su interpretación. De ahí que se diga que los principios son integrativos,creativos, interpretativos, delimitadores y productores. De acuerdo con Bartole, los Principios Generales del Derecho cumplen las siguientes funciones: “a) integradora, en el sentido de colmar las lagunas del dictado normativo; b) interpretativa, en el sentido de ofrecer al juez el modo de subsumir los presupuestos de hecho en un enunciado amplio; c) delimitadora, en el sentido de poner un dique a lascompetencias legislativas y negociales; d) productora, en el sentido de ofrecer valores sobre los cuales se funda íntegro del ordenamiento”1. Y se agrega, obviamente, la función creativa. “En
Colombia fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y laaplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así, con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de „jurisprudencia creadora‟, y con ella, los principios de la buena fe-apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto”2. Y agrega Hinestrosa: “Los principiosgenerales del derecho han adquirido un valor „integrador‟ del ordenamiento, concepciones, sentimientos, anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodación del derecho a la „modernidad‟, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como „derechoflexible‟. Por tal razón es inquietante la inclinación, no por explicable menos censurable, a la cristalización de la „jurisprudencia‟, que se observa en distintos medios y ambientes”3.
En nuestro derecho la referencia legislativa inicial a los principios generales del derecho como criterios de integración e interpretación del sistema jurídico se encuentran en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887: “Cuandono haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Como se verá, los principios generales del derecho se han redimensionado a tal punto que en muchas casos no tienen el carácter subsidiario que como fuente del derecho les da la norma decimonónicacitada y que incluso les otorga el artículo 230 de la carta política de 1991 (“la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”), sino que pueden ser principales y obligatorios en razón a que si han sido fuente de decisiones de la Corte Constitucional devienen obligatorios dado que tratándose de jurisprudenciaconstitucional, la Corte en reiterados pronunciamientos ha señalado que sus decisiones tienen carácter obligatorio para todos, incluyendo a los jueces4. De modo pues que en razón del carácter obligatorio de la jurisprudencia constitucional, los principios generales del derecho cuando han servido de base a las decisiones de la Corte, devienen de aplicación principal y obligatoria y no meramente...