El formalismo positivista

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EL FORMALISMO POSITIVISTA

Mtro.: Francisco J. Burgoa Peréa
Alumno: Miguel Rocha Peña
Materia: Teoría de la Argumentación Jurídica
LECTURA N° 12

Para intentar proponer un paradigma integrativo para la investigación jurídica, se hace indispensable describir los parámetros que han orientado la llamada investigación jurídica. Pues el formalismo y el antiformalismo son posiciones extremas yrecurrentes entre las que oscila la jurisprudencia, así se encuentra la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del derecho.
Por formalismo se entiende cómo; “Una cierta teoría de la justicia, en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella.
Este concepto de formalismo coincide con loque comúnmente es llamado Legalismo, donde esta concepción de legalista de la justicia es llamada formal, ya que define la acción justa como el cumplimiento del deber. El formalismo se refiere a una teoría particular del Derecho, no ya una teoría de la justicia, ya que se aspira a ella.
Conviene recordar que la rebelión contra el formalismo se desarrolla paralelamente a la crítica del positivismojurídico, tanto es así que es fácil confundirles. Sin embargo, más allá de las direcciones que ha tomado la polémica, las nociones de formalismo y positivismo coinciden en su extensión y en su utilización ya que existe una estrecha vinculación entre formalismo ético y positivismo jurídico como ideología. Por eso el formalismo puede considerarse como carácter peculiar del positivismo cuando concibecomo una teoría específica del Derecho.
Ahora bien, cuando se habla del Juspositivismo podemos encontrar una variante llamada Juspositivismo ideológico, donde se dice que el derecho es el derecho y hay que cumplirlo. El derecho debe ser obedecido, ya que es razón suficiente para actuar con toda justificación moral, y una de sus variantes es nada menos que el formalista, ya que el derecholegislado goza de la propiedad de la plenitud hermenéutica, y no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la literalidad. El derecho es un sistema cerrado y sin lagunas.
De este conjunto de saberes jurídicos, el que más nos ilustra es Miguel Reale cuando intenta articular en su concepción tridimensional del derecho diciendo que la dogmática jurídica es y ha sido la hegemónica enla tarea de la investigación jurídica, pues se ha identificado con la visión formalista-positivista. Visión que considera al derecho como un conjunto de normas que integran un sistema coherente e integrado, exento de lagunas y antinomias; como una estructura autónoma, un objeto dado que debe ser conocido dentro de los parámetros del sistema, un modelo que distingue lo jurídico de lo no jurídico,como una forma generalmente constante, de un contenido generalmente variable, donde un hecho es jurídico, cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho.
Dentro de este paradigma, considerado como una forma de abocarse al estudio del derecho, el "positivista", según Bobbio:
Es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada o estimativa, y para distinguir unprecepto jurídico de otro, se basa exclusivamente en datos verificables, por ejemplo el de que los preceptos de la primera especie provengan de determinados "órganos" que, al formularlos, se ajustan a procedimientos preestablecidos y el de que esas normas sean efectivamente observadas, durante un cierto tiempo, por un determinado grupo social.
Lo que interesa es analizar el derecho "que es", y no elderecho "que debiera ser", el derecho que es válido y por tanto vigente.
En este contexto, el investigador sólo deduce y realiza una tarea mecánica, pues el formalismo antepone la interpretación lógico-sistemática a la histórica-teleológica, describe la realidad neutralmente, como un objeto previamente dado. Su utilidad se centra en la sistematización de las normas jurídicas positivas para...
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