Fuentes del derecho

3.02 ¿DE DÓNDE DERIVAN SU VALIDEZ LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL?

Dos clases de respuestas pueden darse a la pregunta "de dónde deriva la validez o la fuerza obligatoria una regla jurídica", y depende de con¬siderar el contenido de dicha regla o la forma como ha sido creada. La doctrina del derecho natural ofrece el primer tipo de respuesta. De acuerdo con los postulados de dichadoctrina, sus reglas obligan a la humanidad, porque concuerdan con lo que algunos llamarían la voluntad divina y otros los dictados de la razón. Por esto son inmutables y sólo requieren ser descubiertas. Su validez es independiente de la intervención humana; por ello se encuentran en contraposición a las reglas del derecho positivo, cradas por la acción del hombre, cuyo contenido es variable porque ellasdependen de la voluntad de sus creadores. Resulta de esto que el derecho positivo es válido y obligatorio sólo cuando se formula en forma que le confiera validez, esto es, cuando proceda de una fuente reconocida.3.03 NOCIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Las clases y el número de las fuentes del derecho dependen del carácter y del grado de desarrollo y organización de cada comunidad, y del sistemaJurídico que posea. Algunas surgen y se confía en ellas en forma más o menos espontánea como resultado de la mera acción recíproca de las relaciones comunales, a medida que éstas se van racionalizando y adoptan una forma más estable. Éste es el caso del derecho consuetudinario. En con¬traste otras exigen un mayor grado de centralización política y el estableci¬miento de organismos especializadosposeedores de alta autoridad política.

Esto ocurre en el caso de la legislación. Finalmente, el problema de las fuentes del derecho es muy distinto en una comunidad de Estados de lo que es en una comunidad como la internacional, la cual está sólo imperfectamente organizada.

La expresión "fuentes del derecho" se encuentra tradicionalmente limitada a los métodos de creación de las normasjurídicas, es decir, de las reglas generales y permanentes capaces de ser aplicadas, repetidamente, sin limite alguno. No se aplica a los métodos de creación de regímenes especiales que impliquen derechos y deberes solamente para determinados sujetos, es decir -empleando un término común y familiar a la ciencia jurídica- a las reglas particulares.

Este criterio restrictivo da lugar a problemasespeciales en relación con el sistema jurídico internacional, una de cuyas características es que contiene relativamente pocas reglas de "derecho internacional general" que obliguen a todos los Estados que forman parte de la comunidad internacional. En verdad, frecuentemente se usa la expresión "derecho internacional" para aludir sólo al "derecho internacional general" en el sentido que se haexplicado. Pero el derecho internacional también contiene otras reglas de carácter general y permanente que, sin embargo, tienen validez sólo en relación con determinados Estados. Tal es lo que ocurre con normas establecidas por los tratados multilaterales y con las que constituyen una costumbre "regional" (véase 3.14). Por último, existen ciertas reglas que, aunque son de carácter general y permanente, seaplican sólo entre dos Estados. Éstas pueden surgir de un tratado bilateral, pero pueden tener su origen en la costumbre (véase el Right of Passage Case (1960) ICJ Rep. 39).

El problema de saber si una regla determinada es o no de derecho internacional general puede tener gran, importancia. Si lo es, basta establecer su existencia, ya que ha de obligar a todos los Estados. Si no lo es,entonces no sólo debe demostrarse la existencia de la regla, sino también se debe probar que llegó a tener existencia en forma tal que pudo obligar al Estado determinado al cual se pretende aplicar. No obstante; según se verá, la misma fuente -la costumbre- puede originar tanto reglas de derecho internacional general como reglas aplicables a un número pequeño de Estados; o aun a sólo dos de ellos. Un...