Historia

5.2. Teoría subjetiva
El punto de partida de esta teoría es la consideración de que la jurisdicción tiene como objeto la tutela de los derechos subjetivos de los particulares, mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. A esta teoría, que Monroy Cabra la atribuye a Gerber y Hellwig, se le imputa la imposibilidad de explicar los casos en los que hay actividad jurisdiccional sinque haya derecho subjetivo violado, como por ejemplo en los casos en que se resuelve una incertidumbre jurídica, los que, como sabemos concluyen en una declaración de mera certeza7.
Por otro lado, dado que el derecho subjetivo no es otra cosa que un interés individual con protección jurídica -esta calidad es parte nuclear de su estructura jurídica, la afirmación de esta teoría nos conduciría a unaconclusión tautológica: la jurisdicción sería la tutela de la tutela, o expresándonos de otra manera, sería el derecho subjetivo de los derechos subjetivos.
Asimismo según esta teoría la función jurisdiccional carece de contenido propio: solo está conformada por aspectos formales, razón por la cual se distingue por la calidad (o cualidad) del órgano estatal que la actúa. Sin embargo cuandoanteriormente cuestionamos la teoría organicista -que reiteramos, solo es una variante de la que comentamos-, descartamos con variados ejemplos la tesis de que es el órgano quien determina la función, porque son precisamente los rasgos particulares de esta los que califican a aquel.
5.3 Teoría objetiva
Como es fácilmente comprensible, en contraste con la teoría antes desarrollada, la teoría objetivaparte de la consideración de que la jurisdicción tiene por fin la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, a efectos de asegurar su vigencia.
Una de las críticas más severas que se hace a esta teoría, es su incapacidad para lograr un discernimiento entre el acto jurisdiccional y el acto administrativo, dado que este último, como sabemos, también supone la actuación del derecho objetivoa casos concretos.
Otra crítica -de parte de procesalistas autorizados como Wach, Michelli, Liebman, entre otros-, es que a través de ella no se puede explicar por qué si siendo el fin de la jurisdicción la actuación del derecho objetivo, el inicio de su actividad solo ocurre excepcionalmente de oficio y requiere regularmente la petición de un justiciable. Propongamos la objeción como pregunta:¿cómo puede concebirse que un órgano estatal no pueda cumplir este cometido espontáneamente, sino solo cuando se lo exige un particular?
5.3.1 La teoría objetiva según Carnelutti, la jurisdicción tiene como función la justa composición de la litis. Entendido este concepto como el conflicto de intereses puesto a consideración del órgano jurisdiccional para recibir de él una solución definitiva -ocomposición como la denomina el genio de Udine- a través de la actuación del derecho objetivo que corresponde al conflicto específico.
Tal vez la dificultad que encontramos en la teoría del gran maestro es ese vínculo subjetivo que establece en su definición cuando incorpora el concepto de justa a la composición de la litis. De alguna manera, parecería que la teoría desconoce el carácterjurisdiccional de aquellos actos en los que se declara el derecho pero con ausencia del valor justicia como no se puede aspirar a que los órganos jurisdiccionales siempre acierten -no debemos olvidar que están compuestos simplemente por seres humanos, después de todo-, habría que admitir, siguiendo a Carnelutti, que algunos actos, a pesar de contener decisiones de un órgano jurisdiccional, no son actosjurisdiccionales, al carecer de la calidad de justos. Así, por ejemplo, se le estaría negando naturaleza jurisdiccional a una sentencia que posteriormente es revocada por un órgano jurisdiccional superior atendiendo a su notoria injusticia.
5.3.2. La teoría objetiva según Redenti. Suele decirse que la estructura interna de una norma jurídica contiene dos partes: un precepto y una sanción. La...