historia

capitulo iii

estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo

el derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte, propiamente, del último cuarto del siglo xix y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina nació con el estado de derecho.

ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de susconceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica, la administración pública tuvo en francia su propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la administraciónse ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.

en efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho, por tanto, esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil.

porconsiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la administración. de hecho, su presencia debe reconocerse, incluso, en aquellos casos en que la administración actualiza y lleva a cabo su propia actividad específica, esto es la actividad pública. además, el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construcciónsistemática del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstáculo para que una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que éste último facilitó al derecho administrativo. al respecto, señala el catedrático español ramón parada, que la existencia de un régimen de derecho administrativo, es decir, de unas normas específicamentedestinadas a regir la organización y la actividad de las administraciones públicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdicción contencioso-administrativa- no es un obstáculo para que aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines al derecho privado.

en efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en francia y en españa el moderno derecho administrativo, lasujeción de las administraciones públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la jurisdicción civil, se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la existencia en favor de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa. dichas excepciones tienen una doble justificación; la primera, de carácter político; y, la segunda, de índoledoctrinal.

con respecto a la justificación de naturaleza política, que todavía subsiste plenamente en el derecho francés, es la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en todo caso de la jurisdicción administrativa y suderecho, lo que constituye una cesión parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo xix. en cuanto a la justificación de carácter doctrinal, señala el prenombrado autor, que afirmará la doble naturaleza de la administración, que actuaría bien como poder, bien como persona jurídica, explicándose en este último caso, la sumisión de la misma al derecho privado y a los jueces civiles.

sinembargo, en la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es por razones de eficacia. en efecto, en el campo de la organización y de la contratación, las administraciones públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades...