Introduccìon a la critica del derecho moderno

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Teoría de la Libre Investigación Científica.
Francisco Geny es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica contra la Exégesis, elabora la Teoría de la "Libre InvestigaciónCientífica", también llamada simplemente "Científica". No niega que la interpretación debe siempre primero buscar la voluntad del legislador, pero, en caso de lagunas en la legislación, el intérprete debe valerse deotras fuentes, como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas, mediante lo que él denomina la "libre investigación científica".

Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica que, según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el orden siguiente:
a) El método gramatical, con el fin de aclarar los textos;
b) Deberá después apelar a la lógica,para buscar el sentido de la ley relacionándola con otras normas dentro de un sistema;
c) Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios de la ley, informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada;
d) Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes formales (la costumbre, la autoridad y la tradición) y,
e) A faltade todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito de la "libre investigación científica". Se denomina así –libre– porque se encuentra sustraída a toda autoridad positiva y científica porque se apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia.

Werner Goldschmidt entiende que la más importante aportación de Geny al tema de la Interpretación es su distinción entre interpretación ensentido estricto e integración. Por eso recalca que Geny sostuvo que si bien la Interpretación de una norma debe inspirarse en la voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se procederá a la integración y a la creación de una nueva norma que ha de ser justa.

Teoría del Derecho libre.
Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total libertad del juez en lainterpretación del derecho que deberá aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado el derecho contenido en la norma jurídica (derecho positivo, ley). Es decir, según esta teoría, los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no deben obligatoriamente estar sujetas a éstas. El propósito que conlleva el proponer a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e independenciarespecto de la ley está dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los mandatos normativos provenientes del derecho positivo.

Esta teoría, según reseña Claude Du Pasquier, surge en medio de una gran protesta contra los excesos de la abstracción jurídica, mal que se agravó después de la entrada en vigencia del Código Civil alemán de 1900. Apareceentonces, en 1906, la obra "La Lucha por el Derecho", escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius.
Ariel Álvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo. Entiende que es además también una resurrección del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histórica que no admite el derecho natural sino sólo si detrás deél existe una voluntad, un poder y un reconocimiento.
Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta teoría, son consideradas por Werner Goldschmidt como un ataque frontal contra el positivismo jurídico. El jurista alemán cita, de la obra de Kantorowicz, el extracto siguiente:
"Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarseexclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no podrá resolver jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede admitir valoressentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la...
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