La costumbre como fuente de derecho

Alguna noción de costumbre

Las personas tienen una idea clara de lo que es la palabra costumbre. Para muchos, la costumbre es conjunto de actitudes que uno hace de manera constante y repetitiva. Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) lo define como “hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar aadquirir fuerza de precepto”. Este concepto atrae diversos conceptos como el hábito, la regla de trato social y el uso general que en esta ocasión es pertinente definirlos para diferenciarlos.(García Toma, 2007)

El hábito alude a un modo de actuar determinado que no tiene consecuencias jurídicas puesto que corresponde al ámbito personal del individuo, como por ejemplo, el bañarse diariamente,tomar desayuno por las mañanas, salir de compras, etc. Como dice Cárdenas –y otros autores-, la costumbre no debe ser confundida con el hábito, ya que el primero es un término que abarca a un ámbito más general que el último. Para explicarlo, el autor cita los ejemplos propuestos por Adip. Uno de estos ejemplos es el hábito de fumar de algunos niños y adolescentes pero no se podría decir quegeneralmente existe la costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres tienen hábitos, los pueblos tienen costumbres (Cárdenas, 1998).

La regla o el trato social corresponden a un comportamiento externo a nivel social y no tienen carácter de obligatoriedad. La moda, los modales son algunos ejemplos de regla o convención social. Autores dicen que corresponden que corresponde a lasclases sociales. Es por esta razón, que el trato social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad; mientras tanto, la costumbre abarca aspectos más profundos.

La costumbre general y el uso corresponden a las prácticas conjuntas que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales (la moral, la religión, laeconomía, entre otros) (García Toma, 2007). Asimismo, con respecto a las fuentes del derecho –que necesitan de una estructura de poder-, la relación que existe entre uso y costumbre es de especie – género, puesto que el segundo por su sola naturaleza tiene es una estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene carácter jurídico no coercitivo. Muchos autores diferencian dostipos de uso: el social, que son prácticas realizados por la colectividad y que no tienen carácter jurídico (ir a misa, asistir a una festividad cívica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre jurídica cuando su realización constante toma un sentido de obligatoriedad por consenso social.

Dentro de la costumbre general se encuentra la costumbre jurídica. Para que la costumbregeneral sea parte de las fuentes del Derecho estas tienen que ser costumbres jurídicas las cuales son aquellas normas jurídicas que surgen de la repetición constante de los individuos que conforman una sociedad y que tiene carácter obligatorio. Por consiguiente, las obliga a cumplir ciertos requisitos (el uso generalizado, la condición obligatoria y la antigüedad), así como también el respaldo delEstado.

El uso generalizado hace que la costumbre sea jurídica debido a que las personas, en general, realicen ciertas actitudes repetitivas. Así como menciona Marcial Rubio, generalidad no es lo mismo que universalidad (Rubio Correa, 2007). Las costumbres para que sean jurídicas no necesitan por todos los miembros de una comunidad pero si de la mayoría de los individuos en las circunstanciasposibles. De ahí que el autor hace distinciones con respecto a la generalización.

- Costumbre jurídica general: su uso de carácter obligatorio abarca gran parte del territorio nacional. Así como los decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.
- Costumbre jurídica local: Abarca ciertos sectores del territorio nacional....