La Defensa De La Constituci N

FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD DE LA CORUÑA
RESUMEN DE LOS LIBROS
“LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN” de Carl Schmitt y “QUIÉN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN?” de Hans Kelsen
-A CORUÑA, MARZO 2000-
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
Han sido muchas las propuestas para instituir un defensor o protector de la Consti­tución a lo largo de la historia; de este modo, una de las primerasmanifestaciones se produce en Inglaterra tras la muerte de Cromwell (1658), llegando sus influjos hasta la Revolución francesa, más concretamente en la Constitución de 1799, en la que aparece el Senado como su defensor. En el caso alemán, son salientables las disposiciones contenidas en las Constitu­ciones de Baviera (1818) y de Sajonia (183l), que atribuyen a un Tribunal de Justicia Constitucional estatarea.
Con el tiempo, sin embargo, se le resta importancia a esta problemática, lo que que­da de manifiesto en la afirmación de Jellinek en 1909 sobre las normas de protección de la Constitución: "Todas ellas están destinadas a no ser puestas nunca en práctica y, hasta ahora, en realidad no se ha encontrado ocasión alguna para aplicarlas".
A pesar de esto, hoy, entendemos, como bien afirma Schmitt, quelos problemas de la teoría política y constitucional no se resuelven por el mero hecho de negarlos. En el caso que le ocupa, la Constitución de Weimar declara el Tribunal de Justicia Constitucional del Reich como el protector de la Constitución, lo cual es sumamente criticable porque se deriva de la necesidad de protegerse contra el Parlamento y se instaura un procedimiento judicial "sindetenerse a meditar sobre el asunto" (Rudolf Smend), de decir, sobre los graves proble­mas que podría suponer el agrandar de tal modo la esfera de Justicia.
Sin embargo, éste no ha sido el único modelo de protector de la Constitución y, de este modo, se distinguen los siguientes modelos:
1.- Modelo clásico (hasta el siglo XIX inclusive)
-Eforado espartado: "quis custodiet ipsos custodes"
-Otros proyectose institucional: tribunos, censores y síndicos
2.- Modelo Senado romano: se basa en su "auctoritas"
3.- Representación nacional: se correspondería con la Cámara elegida por sufragio
4.- Gobierno: representa la unidad. "El protector supremo de la Constitución es el Rey" (Otto Mayer)
I.- LA JUSTICIA COMO PROTECTORA DE LA CONSTITUCIÓN
1.- EL DERECHO DE CONTROL GENERAL (ACCESORIO) EJERCIDO POR LOSJUECES, Y TAMBIÉN LLAMADO MATERIAL, NO CONSTITUYE EN ALEMANIA UNA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
Para Schmitt, el hecho de que los Tribunales civiles, procesales o contenciosos­-administrativos ejerzan el derecho material de control judicial no es suficiente para conside­rarles los protectores de la Constitución.
Respecto al Tribunal Supremo del Reich, entendido como otro de los protectores, le niegaesta cualidad ya que es distinto al Tribunal Supremo americano; de este modo, frente a la importancia de este último, el derecho de control judicial ejercitado por el Tribunal Su­premo del Reich tiene una importancia muy moderada, a pesar de que la sentencia de 4 de noviembre de 1925 lo declaraba competente para establecer la concordancia existente entre las leyes simples y la Constitución delReich.
Esta sentencia limita su actividad, ya que:
-Sólo podrá ejercitarse el derecho control frente a simples leyes del Reich, pero no respecto a las leyes de reforma de la Constitución (art. 76 RV).
-No podrá ejercer el derecho de control judicial cuando en forma de sencilla ley se promulga una orden o precepto que no representa materialmente una ley en el sentido de esta palabra según la acepciónpropia de un Estado de Derecho.
El procedimiento de la legislación puede ser empleado para otras regulaciones dis­tintas de las jurídicas, lo que implicaría una amenaza para la independencia del juez y, por esto, debería admitirse un derecho de control judicial para proteger a los Tribunales de los ataques injustos de otros poderes del Estado.
Así, hay que dividir el derecho de control Judicial en...