La marca

La marca. Concepto finalidad y regulación legal. Tipos de marcas
LAS MARCAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
Marcas
A. Concepto de marca
El tratado formula el concepto de marca, en seguida enuncia ad exemplum los signos que pueden constituir una marca, luego señala algunos tipos de marcas y termina facultando a las partes a establecer la visibilidad de los signos comocondición para su registro. Todo lo anterior en un mismo precepto. He aquí el texto correspondiente:
Artículo 1708.1. Para los efectos de este tratado, una marca es cualquier signo o cualquier combinación de signos que permita distinguir los bienes o servicios de una persona de los de otra, inclusive nombres de personas, diseños, letras, números, colores, elementos figurativos o la forma de losbienes o la de su empaque. Las marcas incluirán las de servicios y las colectivas y podrán incluir las marcas de certificación. Cada una de las partes podrá establecer como condición para el registro de las marcas que los signos sean visibles.
Del concepto anterior y de acuerdo a la doctrina se desprenden las notas características de la marca: a) Carácter inmaterial b) Aptitud diferenciadora c)Identifica productos o servicios d) Vinculación a la regla de la especialidad e) Ámbito donde opera la marca.19 En cuanto a la vinculación a la regla de la especialidad, conviene agregar que esta característica se encuentra relacionada con la clasificación del registro marcario; y en cuanto al ámbito donde opera la marca, el mismo documento dispone que se trata del mercado constituido por las partes deltratado.
Debido a la condición para el registro de la marca de que los signos sean visibles, se discute en la actualidad si dicha condición excluye la posibilidad de registrar los nuevos tipos de marcas: sonoras, olfativas, gustativas y táctiles,20 como acontece en otras legislaciones. Y la dificultad radica en lo problemático de poder acreditar la observancia de la condición de que el signo seavisible, es decir que sea susceptible de ser representado gráficamente. Recordemos, sin embargo, que esta condición a que estamos refiriéndonos, es facultativa para cada una de las partes del tratado.
B. Derechos del titular de marcas registradas
El tratado es muy claro al establecer en una sección de uno de sus artículos el alcance de los derechos, específicamente la facultad general deprohibición o ius prohibendi que disfruta el titular de una marca registrada:
Artículo 1708.2. Cada una de las partes otorgará al titular de una marca registrada el derecho de impedir, a todas las personas que no cuenten con el consentimiento del titular, usar en el comercio signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquéllos para los cuales se ha registradola marca del titular, cuando dicho uso genere una probabilidad de confusión. Se presumirá la probabilidad de confusión cuando se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos. Los derechos arriba mencionados se otorgarán sin perjuicio de derechos previos y no afectarán la posibilidad de que cada una de las partes reconozca derechos sobre la base del uso.
Lo primero que se toma enconsideración en este apartado es la figura jurídica del riesgo de confusión, misma figura que la doctrina señala sin lugar a dudas como una de las claves fundamentales del derecho de marcas. Y debemos empezar por reconocer que el riesgo de confusión es una de las figuras centrales del derecho de la competencia desleal y del derecho de marcas. El prestigioso tratadista español Fernández-Nóvoa señala:
Enefecto, el riesgo de confusión de una marca con otra marca constituye una pieza o mecanismo que opera en diversos sectores del sistema de marcas. Una de las prohibiciones básicas que pueden bloquear el acceso de una marca al Registro consiste, precisamente, en la existencia de un riesgo de confusión de la marca solicitada con una marca anteriormente registrada.21
Agrega que el riesgo de...