La Noción De BiEn Jurídico En La Ley Nacional 25.087

Voces: PENAL ESPECIAL - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO
Título: La noción de bien jurídico en la Ley Nacional 25.087
Autor: Elisseche, Andrés A. - Bietti, Alejandro E.
Fecha: 11-jul-2011
Cita: MJ-DOC-5423-AR | MJD5423
Producto: MJ
Sumario: I. Introducción. II. El bien jurídico y el acotamiento del ius puniendi. III. La noción de bien
jurídico protegidointroducida por el legislador en la Ley 25.087. IV. Reflexiones finales.

Por Andrés A. Elisseche y Alejandro E. Bietti
I. INTRODUCCIÓN
Sostenía von Feuerbach que los crímenes que se cometen mediante la satisfacción antijurídica del
instinto sexual se llaman crímenes de la carne en general (delicta carnis) (1).
La Ley 25.087 fue sancionada el 14 de abril de 1999, promulgada el 7 de mayo del mismoaño y
publicada en el Boletín Oficial el 14 de mayo de 1999, e introdujo modificaciones al título III del
Código Penal, "Delitos contra la integridad sexual", anteriormente denominados "Delitos contra la
honestidad". En el cambio de la denominación del título se observa la clara intención del legislador de
"proteger el bien jurídico integridad sexual" en vez del "bien jurídico honestidad".
Laanterior denominación del título "Delitos contra la honestidad", si bien llevaba a confusión en razón
de mezclar normas éticas y morales, contravenía la exigencia de que, en un Estado de derecho, no es
legítima la tutela de ese tipo de normas, sino que únicamente deben garantizarse bienes jurídicos, sin
indicar el modo como esos bienes deben utilizarse. Sin embargo, la doctrina y lajurisprudencia se
encargaron de ajustar el significado del título, de forma tal que se acuerda en señalar que sus figuras
tenían en común lo sexual.Así, Núñez (2) entendía que en el título se defendían o protegían:
a) La fidelidad sexual como uno de los elementos del sacramento matrimonial (en la ya derogada figura
del adulterio).
b) La reserva sexual como derecho de los individuos a la incolumidad delconsciente y voluntario trato
de tipo sexual, como elemento primordial de la libertad sexual (aquí incluía las figuras delictivas
denominadas estupro, violación, abuso deshonesto y rapto).

c) La normalidad sexual como derecho individual a la incolumidad del trato sexual natural; este
constituye un derecho de la sociedad de preservarse frente a la degeneración física y moral de losindividuos que la conforman (aquí hacía referencia a los delitos llamados corrupción y prostitución).
d) La decencia sexual como derecho de la sociedad a que no se lesione su sentimiento de pudor
mediante conductas obscenas (ultrajes al pudor y exhibiciones obscenas) (3).
Puede decirse entonces que la reforma al Código Penal, a través de la Ley 25.087, reconoce la mayor
dañosidad de este tipo dedelitos en la salud mental de los damnificados, con lo que se desplaza el nudo
del problema desde la libertad a la integridad y dignidad física sexual de los mismos (4).
Ahora bien, cuál es la función del derecho penal que suscita aún enormes discusiones entre los más
destacados juristas, diferenciándose quienes lo consideren protector de bienes jurídicos o aquellos que
lo entiendan comorefirmador de la vigencia de la norma y entre los más destacados de estas posturas,
que parecen prima facie antinómicas, lucen Jakobs, (5) Hirsch, (6) Sancinetti (7) por un lado y Sina, (8)
Zaffaroni, (9) Villavicencio Terreros (10) y hasta Niño (11) por el otro.Incluso ha dicho Bacigalupo
que, en efecto, no es el Estado quien otorga los derechos fundamentales, sino quien debe crear las
condicionespara su realización, siendo estos los que limitan su autoridad y operan como fuente de
obligaciones del mismo (12).
Desde nuestra posición, y siguiendo las ideas de Zaffaroni y Niño, entendemos que el bien jurídico es
un concepto indispensable para hacer efectivo el principio de lesividad pero no es, en modo alguno, un
concepto legitimante del poder punitivo (13) y que el concepto limitativo de...