La vinculacion de la administracion con el derecho

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LA VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO

Por
MARGARITA BELADIEZ ROJO

SUMARIO: I. Vinculación positiva v vinculación negativa a ¡a legalidad: dos viejas formas de explicar la relación de la Administración con el Derecho.—II. La doctrina de la vinculación positiva y su pretendida jundamentación en el principio de legalidad.—III. Vinculación positiva, principio de juridicidad yprincipio de legalidad.—IV. Vinculación positiva de la Administración a la Ley.—V. Supuestos en los que ¡a actividad de la Administración debe fundamentarse en una regulación previa. Principios de los que deriva esta exigencia.— VI. Recapitulación.

I.

VINCULACIÓN POSITIVA Y VINCULACIÓN NEGATIVA A LA LEGALIDAD:

DOS VIEJAS FORMAS DE EXPLICAR LA RELACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CON EL DERECHO

Paraexplicar la relación de la Administración con el Derecho existen dos teorías hoy ya clásicas: la teoría de la vinculación negativa y la de la vinculación positiva a la legalidad (1). Según la primera de ellas, la Administración podría hacer todo aquello que la ley no le prohiba; según la segunda, la Administración sólo podría realizar lo que la ley Je permita. La doctrina de la vinculación positivaencuentra su fundamento en uno de los postulados político-ideológicos que formularon los ilustrados y del que se valieron los revolucionarios franceses para construir un nuevo Estado. Se partía de la consideración de que el único poder legítimo era el que derivaba de la propia Ley; postulado que, como ha señalado GARCÍA DE ENTERRÍA, tiene «un sentido técnico muy riguroso y estricto. Significa quetodo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece» (2). Esta idea llegó a encontrar
(1) Como señala SANTAMARÍA PASTOR {Fundamentos de Derecho Administrativo ¡, Editorial Centro de Estudios Ramón Areccs, Madrid, 1988, pag. 196), la terminología negativeBindung y pos i t ¡ve Bindung. muy extendida en España, fue popularizada por el jurista austríaco Gunther WIXKLER.

(2) E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lengua de los Derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1994, págs. 127 y 128.
Revista de Administración Pública Núm. 153. Septiembre-diciembre 2000 315

MARGARITA 11U1.AD)EZ ROJOun apoyo normativo en los textos de la época que, al configurar la actividad administrativa como mera ejecución de ley, establecieron (con rango constitucional) la exigencia de que toda actividad administrativa debe encontrar su fundamento en una previa habilitación legal y, con ello, lo que ahora se conoce como doctrina de la vinculación positiva (3). Frente a esta concepción democrática del poderque se deriva de la Revolución francesa, se encuentra la tesis de la vinculación negativa. Con ella pretendía justificarse un margen de libertad del monarca ante la Ley que el liberalismo originario o radical le negaba. Según propugnaban los defensores de esta tesis, el poder originario era el del monarca, por lo que la Constitución no era más que una concesión de éste (Constitución otorgada) envirtud de la cual autolimitaba su poder. De ahí que, al no ser esta norma más que un límite negativo al poder del Rey, se consideraba que todo aquello que no se reseivaia a la Ley era de su única competencia (4). Por esta razón, siempre se ha entendido esta teoría como una expresión del «principio monárquico» (5). La formulación de estas teorías tiene su origen, por tanto, en un momento históricodeterminado y es en ese contexto donde las mismas encuentran su verdadera significación. De ahí que, hoy en día, no puedan explicarse las relaciones entre la Administración y el Derecho acudiendo sin más a estas viejas ideas, sino que es preciso comprobar si alguna de ellas encuentra cobertura en nuestro ordenamiento jurídico (6).

II.

LA DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN POSITIVA Y SU PRETENDIDA...
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