Las dos espadas

ILICITUD SUSTANCIAL
LO Q ALEGA EL DEMANDANTE
A su juicio, el artículo 5 acusado vulnera los artículos 2 y 29 superiores, por cuanto estructura la antijuridicidad de la conducta bajo un referente jurídico-formal, pues la falta disciplinaria está determinada por la afectación al deber funcional y no por el daño material causado, que es el verdadero interés jurídico que deben proteger lasautoridades públicas. Precisa que el deber funcional "solo es un medio para determinar si la conducta se estructura por la vulneración material y no formal, de un interés a cuya protección se debía orientar la realización del mismo
El demandante solicita de otra parte que se declare la constitucionalidad condicionada del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la afectación del deberfuncional a que alude la norma debe ser material y no formal, so pena de que se vulneren el segundo inciso del artículo 2 y el artículo 29 constitucionales.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Frente a las acusaciones formuladas en contra del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, referente a la ilicitud sustancial, el señor Procurador estima que dicha norma se ajusta al marco constitucionaldel derecho disciplinario y desarrolla la naturaleza jurídica de éste7, al construir el ilícito disciplinario a partir de la noción del deber funcional en el que el resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, sino el desconocimiento del deber que altera el correcto funcionamiento del Estado, por ende la ilicitud sustancial a pesar de no comprender elresultado material no impide la estructuración de la falta disciplinaria.
Por lo tanto, solicita a esta Corporación que declare la exequibilidad condicionada del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la afectación del deber funcional debe ser material y no formal y trascendente al interés jurídico protegido.

LA VISTA FISCAL AFIRMA
En este sentido afirma que el concepto deilicitud sustancial contenido en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 acusado no desconoce el debido proceso como lo afirma el actor, pues cuando dicho artículo prescribe que la falta disciplinaria será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, no hace otra cosa que desarrollar la naturaleza del derecho disciplinario dirigida a encausar la conducta de quienes cumplenfunciones públicas mediante la imposición de deberes, por lo que el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria. Explica al respecto que en el derecho disciplinario los conceptos de tipicidad y antijuricidad sustancial se encuentran unidos, y que los tipos disciplinarios son de mera conducta y no de resultado como lo entiende el demandante. Agrega queen este campo solo por excepción se alude en materia disciplinaria a un resultado material separable de la conducta.
Corresponde a la Corte en consecuencia establecer
Si la noción de ilicitud sustancial contenida en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se ajusta a la Constitución, o si debe condicionarse su constitucionalidad a la afectación material del deber funcional a cargo del servidorpúblico disciplinado
4.2.2. El análisis de los cargos planteados en la demanda en contra del artículo 5 de la Ley 734 de 2002.
Para el actor el artículo 5 de la Ley 734 de 200254 debe ser declarado exequible pero bajo el entendido que la afectación del deber material a que alude la norma debe ser material y no formal. Petición que la vista fiscal considera improcedente por cuanto la norma no haceotra cosa que desarrollar la naturaleza del derecho disciplinario basada en el encauzamiento de la conducta de quienes cumplen funciones públicas con el objeto de que se cumplan los fines del Estado, por lo que en su concepto el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber es el que origina la antijuricidad...