Operaciones con residentes en extranjero

OPERACIONES CON RESIDENTES EN EL EXTRANJERO DERIVADOS DE COMPRAS Y USO DE SOFTWARE
¿SON SUJETAS DE RETENCIÓN?
L.C. PEDRO VILLEDA LEAL
Licenciado en Contaduría por la Facultad de Contaduría y Administración (FCA) de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) Analista Fiscal.
Consultor de Impuestos Nacionales e Internacionales.
Miembro de la firma de Contadores Públicos KPMG, CárdenasDosal, S.C.
Expositor de temas fiscales en diferentes foros empresariales del D.F.
Conferencista en diversas Universidades del D.F. y Area Metropolitana.
e-mail: pvilleda@kpmg.com.mx
Antecedentes.
A finales del mes de enero de 2003, México manifestó sus observaciones a los comentarios al Modelo Convenio para Evitar la Doble Tributación e impedir la Evasión Fiscal (Modelo Convenio) emitido porla Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), del cual nuestro país es miembro desde 1994. Dentro de dichas observaciones destaca la referente a los pagos que realizan los contribuyentes nacionales a los residentes en el extranjero por concepto de uso o adquisición de programas para computadora o serie de instrucciones de programas para equipos de computo electrónico(Software), tales observaciones han generado dudas en este tipo de contribuyentes, al no tener la certeza jurídica de; si las operaciones mencionadas se consideran regalías y por tanto se debería efectuar una retención, a un año de la publicación de las observaciones mencionadas la autoridad hacendaria no se ha pronunciado con algún enfoque aclaratorio al respecto.
A la fecha nuestro país cuenta conalrededor de 30 tratados internacionales firmados para evitar la doble tributación (Polonia, Republica Checa, Irlanda y el Reino Unido, Suiza, Suecia, España, Singapur, entre otros), los cuales básicamente están adaptados acorde al Modelo Convenio mencionado anteriormente, a dicho convenio se le realizan comentarios como resultado de la interpretación de cada uno de los estados contratantes por partede la OCDE, respecto a dichos comentarios, cada estado contratante se puede pronunciar con sus observaciones y reservas, las observaciones no se traducen en desacuerdos respecto a algún artículo o situación en particular sino simplemente una manera de interpretar los artículos y tratamientos que se le dan a ciertas situaciones por parte de las autoridades de un estado contratante y las reservas sondesacuerdos a los cuales llega la autoridad de un estado contratante respecto a un artículo y una situación en particular.
Desarrollo
Luego entonces el punto que llama la atención es la observación que hace México en lo referente a las regalías, donde de inicio podemos decir que en el Modelo Convenio nunca se diferencia el concepto "Software" tanto para la enajenación como para la utilizaciónde tal bien intangible en forma literal o textual.
Al no existir la cita textual en los tratados para evitar la doble tributación cabe realizar un análisis tanto de la legislación Mexicana como de lo dispuesto por el mismo Modelo Convenio.
Iniciaremos nuestro análisis basándonos en la legislación Mexicana, la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) en su artículo 200 establece lo siguiente (elsubrayado y las negrillas son del autor):
 
Artículo 200.- Tratándose de ingresos por regalías, por asistencia técnica o por publicidad, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando los bienes o derechos por los cuales se pagan las regalías o la asistencia técnica, se aprovechen en México, o cuando se paguen las regalías, la asistencia técnica o la publicidad,por un residente en territorio nacional o por un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país.
El impuesto se calculará aplicando al ingreso que obtenga el contribuyente, sin deducción alguna, la tasa que en cada caso se menciona:
I. Regalías por el uso o goce temporal de carros de ferrocarril ....................... 5%
II. Regalías distintas de las comprendidas en la...