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La Ley de Tercerización traerá serios problemas de aplicación. Por un lado, la pluralidad de clientes es ahora un elemento característico de la tercerización. Lo característico es lo distintivo, por lo que es un elemento constitutivo, no un rasgo sintomático que puede o no aparecer.
Exigir que cualquier proveedor requiera dos o más clientes para operar es sacar del mercado a las pymes quetienen por único cliente al Estado. El 60% de ellas representa el 40% de las compras públicas. Las pymes concentran el 60% de los puestos de trabajo y las microempresas dan trabajo al 53% de la PEA ocupada. Puede peligrar el empleo de más de 6 millones. El reglamento no puede decir que un elemento característico no es constitutivo; sería contradecir la ley. Además, en materia laboral las normas debenser interpretadas en el sentido más favorable al trabajador, pero al trabajador que cuestiona la falta de pluralidad de clientes del tercero para incorporarse a la empresa cliente.
De otro lado, el equipamiento será otro elemento característico, pues la mera provisión de personal desvirtúa la tercerización. ¿Cómo podemos exigir al tercero del call center o help desk in house que equipe a sustrabajadores con instrumental que ya tiene la empresa cliente? La razonabilidad será clave para exigir el equipamiento, criterio que no es la principal virtud de los inspectores laborales.
La responsabilidad solidaria: ¿Cómo puede ser responsable el cliente de los beneficios laborales y tributos sociales del personal del tercero, si no toma las decisiones de política laboral de este? El registro detodos los proveedores del país en el Mintra: si se demoró más de un mes el 2002 para registrar a los menos de 1,000 services y cooperativas cuando apareció dicha exigencia, ¿cuánto se demorará en registrar millones de empresas, acaso validando a qué se dedican?
Mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) ha aprobado el Reglamento de la Ley Nº29245 y el Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan la tercerización de servicios.
Entre sus principales disposiciones se pueden citar las siguientes:
1. En primer término, se definen los principales elementos comprendidos en la tercerización, tales como actividad especializada, obra y actividad principal. Asimismo, lo que debe entenderse por “centro de trabajo” y “centro de operaciones” paraefectos del desplazamiento de trabajadores, entre otros.
2. Por su parte, se enfatiza que los requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245 deben presentarse de manera copulativa, siendo el caso que la inexistencia de uno de ellos desvirtuará la tercerización. Tales requisitos son: i) que se trate de una contratación de empresas para el desarrollo de actividadesespecializadas u obras, siempre que la tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; ii) que la empresa tercerizadora cuente con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; iii) que la empresa tercerizadora sea responsable por el resultado de sus actividades, y iv) que los trabajadores de la empresa tercerizadora estén bajo la exclusiva subordinación de ésta.
3.Con relación a la pluralidad de clientes como elemento característico de la tercerización, el Reglamento ha precisado que el mismo no será un indicio a valorar en cualquiera de los siguientes tres supuestos: i) cuando el servicio contratado solo sea requerido por un número reducido de empresas dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que la empresa tercerizadora desarrolla susactividades; ii) cuando sea atendible haberse fijado un pacto de exclusividad entre la empresa tercerizadora y la principal; y iii) cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.
4. Adicionalmente, se estipulan los supuestos de desnaturalización de la tercerización, encontrándose entre los más importantes: i) cuando la empresa tercerizadora no goce de...