politica criminal

24. El derecho penal mínimo. Los dos fines del derecho penal
1. La prevención de los delitos y la prevención de las penas informales.
El análisis desarrollado en el capítulo quinto de las diferentes
doctrinas de la prevención que se han elaborado históricamente ha
confirmado el límite ya señalado del tipo de utilitarismo que es común
a todas ellas: el ajuste del fin utilitario de la pena alexclusivo parámetro
beccariano y benthamiano de la .máxima felicidad dividida
entre el mayor número». En razón de este límite, que depende a su vez
de la atribución a la pena del fin único de prevenir los delitos, he caracterizado
al moderno utilitarismo penal como un utilitarismo a
medias, referido sólo a la máxima utilidad de la mayoría, expuesto a
tentaciones de autolegitimaciónautoritaria e incapaz de proporcionar
-además de criterios de justificación- criterios de deslegitimación de
los sistemas penales concretos y de cada una de sus instituciones. Se
entiende que un utilitarismo semejante, al orientar el derecho penal
únicamente hacia el fin ne peccetur, encamina sus opciones hacia la
adopción de medios penales máximamente fuertes e ilimitadamente
severos. Por otraparte lo más importante, en el plano metaético, es
que medios penales y fines extrapenales, al referirse a sujetos distintos,
resultan heterogéneos entre sí e inconmensurables, de manera que
los males que representan los primeros no son empíricamente comparables
ni éticamente justificables con los bienes representados por
los segundos.
Para obviar estos defectos y fundamentar una doctrinaadecuada
de la justificación externa y al mismo tiempo de los límites del derecho
penal es necesario por tanto recurrir a un segundo parámetro de utiII.
AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
lidad: además del máximo bienestar posible de los no desviados, también
el mínimo malestar necesario de los desviados. Este segundo
parámetro, para cumplir el papel de fin justificador o, según los
casos,deslegitimador, no puede referirse sin embargo al fin de la
prevención de los delitos. Referido a ese fin, como lo está en el principio
ilustrado de la «pena mínima necesaria» recordado en el apartado
20.2, se resuelve en un criterio genérico de buen sentido humanitario
carente por completo de función limitadora: «sería» en razón
del mismo .injusta, en tanto que agravada más allá de lonecesario
para quienes deben sufrirlan, toda pena .excesiva, es decir, mayor que
la necesaria para dejar sin efecto los motivos del delito» Esta claro
que, entendido de este modo, el principio resulta relativamente estéril.
Como ha observado Francesco Carrara, «pretender que la pena impida
el delito en todos los facinerosos. es «imposible», y el intentar
lograrlo, en todo caso, «fue causa fatalpara el progresivo encarnizamiento
de los suplicios~9. En rigor, cualquier delito cometido demuestra
que la pena prevista para él no ha sido suficiente para prevenirlo
y que para tal fin habría sido necesaria una mayor. Está claro
que éste es un «necio argumento» para exacerbar las penas 'O. Pero
sirve para demostrar que el fin de la prevención o incluso sólo de la
reducción de los delitos nosirve para fijar algún límite máximo a las
penas, sino sólo el límite mínimo por debajo del cual no es realizable
y la sanción, como dijo Hobbes, no es ya una «pena» sino una
«tasa» " totalmente carente de capacidad disuasoria.
Hay sin embargo otro tipo de fin al que cabe ajustar el principio
de la pena mínim?, y es la prevención no ya de los delitos, sino de otro
tipo de mal antitetico aldelito que suele ser olvidado tanto por las
doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas. Este otro mal
es la mayor reacción -informal, salvaje, espontánea, arbitraria, punitiva
pero no penal- que a falta de penas podría provenir de la
parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con
ella. Es el impedir este mal, del que sería víctima el reo o incluso personas...