sociologia

La costumbre
como fuente del derecho

Martín Calleja



I. Introducción

Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que ocupa un lugar primario y determinante, en razón de que refieren a los medios a través de los cuales el derecho se expresa.

Superados que fueron los postulados expuestos por la escuela francesa de “la exégesis” que se resumían en la aceptación dela ley como única fuente del derecho (y que encontró en Bonnecase a su máximo exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la cuestión tomó un giro inesperado al conocerse la opinión del jurista francés Gény1 a quien se le atribuye ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una respuesta satisfactoria a la llamada “teoría de las fuentes del derecho”2.-

Gény distinguió entrefuentes formales y fuentes científicas, las cuales recibieron luego la denominación de materiales. Las primeras se caracterizan por provenir de agentes externos al intérprete y son hechos sociales imperativos con suficiente entidad para dirigir su juicio. Son tales la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes científicas o materiales, como contrapartida de lasformales, resultan de la libre actividad científica de los jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes formales, debe encontrar la regla adecuada al caso traído a su conocimiento.

Si bien se ha mantenido la división de las fuentes del derecho en formales y materiales, actualmente se consideran fuentes formales a la ley y a la costumbre; y materiales a la jurisprudencia y a la doctrina.Llambías, además de incluir dentro de las fuentes formales a la norma que surge de un tribunal de casación o de un plenario, sintetiza magistralmente la cuestión al concluir: “mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasión que de ellas emanan”4.-


II. La costumbre

1) Importancia: Conforme ha sido señalado precedentemente, la costumbrees considerada una de las fuentes formales del derecho. En tal carácter, ha jugado un papel trascendente en el desarrollo y evolución del derecho.

Hacemos esta afirmación convencidos de que la costumbre no sólo ha sido el primer modo de expresión del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo tanto, y en su condición de fuente primara, la costumbre es la manifestación espontánea delsentimiento jurídico popular5.

El carácter espontáneo que tipifica a la costumbre como expresión del derecho, se contrapone a la forma reflexiva y consciente que distingue a la ley6. Así, se advierte que la costumbre nace y actúa a la par de la ley.

El derecho consuetudinario resultó, en gran medida, sustituido por el derecho escrito, principalmente a partir de la codificación; no obstante locual, ha conservado su valor como fuente formal del derecho ya sea de rango superlativo como en el derecho mercantil (donde van surgiendo nuevas situaciones y negocios jurídicos que imponen nuevos comportamientos humanos que, en algún momento, serán receptados por la legislación positiva); ya sea como de reconocimiento más mezquino en el campo del derecho civil. Lógicamente, cuando ante laausencia de regulación escrita sobre alguna determinada actividad, los interesados se manifiesten constantemente respecto de ella, mediante una conducta regular y uniforme, estaremos en presencia de la costumbre.

La “Codificación”, como proceso jusfilosófico y político surgido al final del siglo XVIII, se apoya en la necesidad de implantar un monismo legislativo que uniformara el derecho. En estaidea, la ley es entronizada como única y exclusiva fuente de derecho; razón por la cual la costumbre resulta expulsada. Tal producto es el fruto del triunfo del racionalismo, juntamente con el de la laicisación de las ideas jurídicas, el individualismo liberal, la duda cartesiana, el protestantismo religioso y el cientificismo7.

Pero el otro proceso paralelo surgido como reacción lógica, que...