Tercerizacion y responsabilidad patronal

1. INTRODUCCIÓN

Pensar en los 200 años del derecho mexicano debiera motivar el análisis de su evolución. Sin embargo, los laboralistas nos enfrentamos al estancamiento de un derecho del trabajo, que en las últimas tres décadas ha sido incapaz de responder a los importantes cambios en las formas de producción y muy particularmente a las nuevas y no tan nuevas formas de evasión de lasresponsabilidades patronales, que este sector ha venido practicando, con la complacencia de las autoridades de trabajo, sobre todo en el orden administrativo, que en nuestro caso se extiende a las autoridades jurisdiccionales de primer piso: las juntas de conciliación y arbitraje.
La tercerización en las relaciones de trabajo tiene que ver con ambos fenómenos, el de los cambios en las formas de laproducción, que puede ser visto como su lado bueno o al menos legítimo, y el de la evasión de las responsabilidades patronales, que sin duda hay que combatir frontalmente.
Este esfuerzo tiene por objeto someter a la comunidad jurídica una propuesta que pretende responder a los dos aspectos, desde luego de manera eficaz, pero sobre todo en el estricto ámbito de la justicia social.

2. UBICACIÓN DELPROBLEMA

2.1. Precarización

El fenómeno de la tercerización es parte de un problema más amplio, que es el proceso de precarización de las relaciones de trabajo, a través de diversas fórmulas como la proliferación de los contratos temporales mediante la ampliación de los supuestos legales para su celebración, la expansión del trabajo informal, la ficción del autoempleo en que se hace parecerque la persona trabaja por su cuenta y la tercerización, que en términos generales podemos entender como la participación de personas ajenas a la empresa, en los procesos de producción o distribución de los bienes o servicios que aporta al mercado, pero que en su sentido mórbido, que es el que nos preocupa, supone la intervención de esas personas, que pretenden prestar servicios propios y que enrealidad no hacen sino crear una intermediación formal entre el trabajador y el empleador, para que éste evada el cumplimiento de diversas obligaciones patronales y logre abaratar así la fuerza de trabajo.
La primera fórmula, es decir, la ampliación de los supuestos para utilizar contratos temporales, en donde el empleador puede darlos por terminados o no renovarlos con bastante libertad, aunquebajo ciertas condiciones, forma parte de una discusión de carácter legislativo sobre la conveniencia o no de introducir en la Ley esos supuestos como una vía, por cierto que de muy dudosa eficacia, para fomentar el empleo.
Los demás supuestos, no son sino formas diversas de simulación de actos jurídicos para disfrazar relaciones de trabajo. Las dos típicas vías, a las que todavía se recurre confrecuencia, son la utilización de formas contractuales distintas a la relación de trabajo, principalmente la prestación de servicios profesionales, y la utilización de intermediarios, designados por el propio empleador para fungir como patrones, siendo en realidad sus testaferros o prestanombres.
En general, las legislaciones laborales en los diferentes países han ido reaccionando ante talesestrategias y con sus respectivas particularidades, han dispuesto que para determinar la existencia de una relación de trabajo no importa el nombre del contrato sino la forma de la prestación de los servicios –fundamentalmente que sea en forma subordinada– y que la utilización de intermediarios no releva al verdadero empleador de sus obligaciones patronales. Hoy, sin embargo, estas respuestas han sidoampliamente rebasadas por las nuevas fórmulas de evasión y no parece que alguna de las fórmulas ensayadas en otros países haya sido suficientemente efectiva para combatir el fraude patronal.
Respecto del trabajo informal, habría que señalar que por definición, lo es todo aquel que no cumple con las formas legales, sea en materia fiscal, administrativa, laboral o de cualquier otra índole. Si bien...