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“DERECHO CONSTITUCIONAL, Sistema de Fuentes” IGNACIO DE OTTO

Título de la obra: “DERECHO CONSTITUCIONAL, Sistema de Fuentes” Autor: Ignacio de Otto Copyright by Ariel Derecho, 1989 Reproducción parcial de: Capítulo I: El Concepto de Constitución, Constitucion y positividad del derecho MATERIALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL Septiembre, 2000 Ver nota al final de documento

5 § . CONSTITUCIÓN YPOSITIVIDAD DEL DERECHO

1. El concepto de positividad: creación de normas y modos de fundamentación de la validez

La existencia de Constitución en el sentido moderno de este término sólo es comprensible, como ya se ha dicho, a partir de determinadas características estructurales de los ordenamientos modernos, a partir en concreto de lo que cabe denominar su positividad, una característica dela que antes sólo se han apuntado un par de rasgos básicos y en la que es obligado profundizar.

a) Por positividad no se entiende aquí, claro está, el hecho de que el derecho sea positivo, puesto por los hombres, creación humana, pues ésa es característica común a todo derecho imaginable, salvo para quien profese el iusnaturalismo. La expresión positividad alude aquí, en primer lugar, al modode la «posición», al modo en que se pone o crea el derecho.

La creación de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repetición y por decisión. Existe un derecho creado por la repetición de conductas hasta dar lugar a la creación de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia jurídica atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho así. Esta costumbre, estederecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma más importante de la creación de derecho, previa a la existencia de un legislador, cuya primera función fue posiblemente la de codificar normas ya existentes en virtud de la costumbre. El derecho se crea también a través de la decisión del legislador, a través de las leyes y, en mayor o menor medida según las épocas y sistemasjurídicos, a través de las decisiones de los jueces. En la legislación nos hallamos ante un acto de voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que está habilitado para innovar el ordenamiento jurídico, para introducir una norma en el mismo. Junto a la legislación, también la jurisprudencia constituye una forma de creación de derecho por decisión cuando los jueces, mediante sucesivas decisionesrepetidas, sientan una doctrina acerca de cómo deben resolverse ulteriores casos similares, es decir, sientan una norma general cuyo valor y posición dentro del ordenamiento varía según las épocas y los sistemas.

“DERECHO CONSTITUCIONAL, Sistema de Fuentes” IGNACIO DE OTTO

Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son derecho positivo, la expresión positividad alude a que elderecho moderno es fundamentalmente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La creación de derecho mediante leyes es inicialmente un fenómeno secundario frente a la creación consuetudinaria y judicial, pero su presencia crece con la complejidad social y la legislación pasa a ocupar el primer puesto a partir de las revoluciones de finales del siglo XVIII Aquí no es posible explicar, nisiquiera resumir, las razones de este fenómeno, relacionado con la creciente complejidad y diferenciación interna de la sociedad, pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que se impone incluso en países que, como Gran Bretaña, tienen una tradición de derecho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferenciarlo del antiguo, la palabra se utilizaen ese sentido concreto, para señalar que el derecho moderno es creado por la decisión, y no por la costumbre, y que dentro de ese modo de creación la legislación desempeña el papel principal.

b) Esa imposición del derecho creado por decisión sobre otras formas de creación jurídica va acompañada y precedida de una alteración en el modo de concebir la validez. En la conciencia jurídica...