penal

CONTROL JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
Y DERECHOS HUMANOS*
Por Alberto BOVINO**
La prisión no es hija de las leyes ni de los códigos, ni del aparato
judicial.
Michael FOUCAULT, Vigilar y castigar.

I. LA CÁRCEL COMO UN “ESPACIO SIN LEY”
Suele afirmarse que la cárcel es el espacio “sin ley” de la justicia penal. Si bien
uno podría coincidir, en principio, con tal afirmación, resultanecesario realizar
algunas consideraciones adicionales. En primer término, debemos definir el
significado del término “sin ley”. Éste puede significar, al menos, dos cosas
diferentes: a) que se trata de un ámbito no regulado por la ley; o b) que se trata
de un ámbito de inobservancia generalizada de la ley. En segundo lugar, también
es necesario determinar si la “ilegalidad” que se predicade la cárcel no afecta, en
realidad, a toda la justicia penal. Entendemos por ilegalidad, en este contexto, el
apartamiento, por parte de los actores de cualquier ámbito de la justicia penal, de
las normas fundamentales del ordenamiento jurídico.
En nuestra opinión, la ilegalidad que ha caracterizado a la cárcel deriva
principalmente de la práctica jurídica antes que de la ausencia de reglaspositivas
que pongan límites a la injerencia estatal sobre los derechos fundamentales de
las personas privadas de libertad. Si bien es cierto que desde la consolidación del
Estado de derecho moderno ha tenido lugar un proceso de producción normativa
muchísimo más elaborado en el campo del derecho penal sustantivo y del
derecho procesal penal, la definición del carácter administrativo de lainstitución
penitenciaria, y la ausencia de control judicial sobre la vida carcelaria no han sido
determinadas, al menos de manera significativa, por principios de los
ordenamientos jurídicos vigentes. En todo caso, no han sido los textos legales los
que condicionaron la ilegalidad carcelaria.
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Conferencia Inaugural sobre “Control judicial de la privación de libertad en América Latina yderechos humanos”, en el Seminario sobre Judicialización de la Ejecución de la Pena. Evaluación a
un año de vigencia, organizado por la Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Justicia de
Costa Rica y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en San José, el 25 de febrero de
1999. En este trabajo, preparado para una exposición oral, sólo se incluyó las citas bibliográficasconsideradas más indispensables, partiendo del presupuesto de que muchas de las afirmaciones
genéricas referidas al funcionamiento de la justicia penal cuentan con cierto grado de consenso
entre los operadores de la justicia penal.
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Abogado, Universidad de Buenos Aires. Master in Laws, Columbia University (Nueva York).
Profesor de Derecho penal y procesal penal, Universidad de Buenos Aires. Abogadodel Centro de
Estudios Legales y Sociales (Buenos Aires).

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El reconocimiento normativo del principio de legalidad material y de los derechos
fundamentales que se invocan actualmente para justificar la necesidad de dotar
de legalidad a la institución carcelaria no es reciente, data, por lo menos, del siglo
pasado. Lo único reciente es la variación del sentido y del alcance que la prácticajurídica reconoce a esos principios en relación a las personas privadas de libertad.
El texto constitucional argentino, por ejemplo, estableció, ya en 1853, una
especial protección para las personas en prisión. El art. 18 de la Constitución
Nacional, en este sentido, establece en su última frase:
“Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reosdetenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.

La cláusula citada impone desde el siglo pasado todo un programa sobre la
institución carcelaria. No sólo establece límites insalvables para la injerencia
estatal sobre las personas privadas de libertad sino que, además,...