Tratado sobre la tentativa

CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HOSTÓRICOS DE LA TENTATIVA

La teoría de la tentativa ha evolucionado lentamente, y los tratadistas coinciden en que el Derecho Romano constituye el punto de partida de la figura de la tentativa. El Derecho Romano no desarrollo un concepto de la tentativa, por lo que la sancionaba sin conocer su naturaleza jurídica; de ahí que lo mismo hubiera sancionado los actospreparatorios que la tentativa, además esta se sanciono con la pena aplicable al delito consumado; en ciertos casos las Leyes Romanas graduaban la pena según que el hecho se había principiado y consumado. En ciertos delitos graves- prosigue JIMÉNEZ DE ASÚA el intento se peno como la consumación. Así ocurría en la tentativa de homicidio.

Por otro lado la opinión más generalizada entre los autoresAlemanes que los romanos no conocieron la tentativa como grado especial del delito. Igual opina FERRINI. Las prácticas de la Edad Media no pensaban así y al buscar en el Derecho de Roma la noción de la tentativa, acabaron creándola, según nos dice SEEGER. En el antiguo Derecho Romano no se conocía la tentativa, aunque luego con el imperio si fue penada esta, si bien se duda si ello ocurre duranteel y solo para delitos públicos y si acontece únicamente en la decadencia imperial.

Las leyes penales que contemplaron la tentativa según CONSTANTINO CASTORI, el derecho de los pueblos orientales como son India, Persia y Egipto, no es posible hallar datos, ni textos para decir que la tentativa fue reconocida, e incluso el aserto del autor, que, en Derecho Griego puede decirse que la tentativa sepenaba menos que el delito con sumado, no solo no halla prueba en preceptos legislativos, si no que aparece comprobado en los textos de PLATÓN y de PLUTARCO que CASTORI transcribe.

Según la doctrina en el Derecho Penal Italiano de la Edad Media hubo avances importantes en materia de tentativa, considerándose el desistimiento de la tentativa y la tentativa del delito imposible. Bajo ladenominación de tentativa inidónea. Además la doctrina influyo para que se sancionara distinto al delito consumado, es decir con pena menor, de donde se infiere que ese derecho distinguió los grados del delito.

La Constitución Criminal Carolina o también llamado Código de la Carolina, dictado por CARLOS V. Fue la primera ley penal que definió detalladamente la figura jurídica de la tentativa,consignando los elementos que la configuran según los principios de la teoría objetiva. Respecto de tal código, FRANCISCO PAVÓN VASCONCELOS escribe lo siguiente: Es el código llamado de la Carolina (Constitución Criminal), dictado por CARLOS V el primero que contiene, en su artículo 178, una definición de la tentativa con los elementos configurativos de este instituto penal, tales como actos externos devoluntad criminal y ausencia de consumación del resultado contra la voluntad del agente, la cual influyo notablemente en los diversos Códigos Penales de los Estados Alemanes, dicho articulo a la letra dice:

Artículo 178.- Así si alguien se atreve a realizar un acto malo por medio de algunos actos externos que pueden ser apropiados para la consumación del acto malo, y sin embargo, la consumaciónde este acto malo fue impedida contra su voluntad esta voluntad maliciosa de la cual como se ha hecho, resulta, una mala acción, debe ser penalmente castigada; pero en un caso mas severamente que en otros, en vista de las circunstancias y forma de la cosa. La Constitución Criminal Carolina fue el primer código que se distinguió claramente entre consumación y tentativa y que dio a esta un carácterautónomo.

A partir del Derecho Penal Italiano del siglo XIII comenzó a desarrollarse la noción de la tentativa, sobre todo entre los prácticos, quienes perseveraron en buscar el concepto de la tentativa y diferenciar la tentativa acabada de la inacabada. Que dieron a conocer como tentativa próxima y remota, sin haber alcanzado plenamente sus objetivos; los prácticos italianos no desarrollaron...