Aborto terapéutico. aspectos procesales

Aborto terapéutico. Aspectos procesales

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Comentario a:
Sup. Corte Bs. As., 27/6/2005 C. P. de P., A. K.,

SUMARIO:

I. Límites de la anotación. II. La existencia de un conflicto. El ejercicio ineludible de la función judicial: a) El conflicto. La controversia; b) Ejercicio ineludible de la función judicial; c) Otras objeciones a la tesis de lajudiciabilidad: 1. La ausencia de conocimientos científicos; 2. Factor tiempo. III. El proceso contencioso. Elementos: a) Sujetos: 1. Sujetos activo y pasivo. Legitimación. Intervención de terceros; 2. Órgano judicial. Competencia; b) Objeto: 1. La pretensión procesal; 2. La oposición; c) Actividad. Tipo de proceso: 1. Inexistencia de un proceso idóneo; 2. El proceso urgente. Bosquejo; 3. Alternativaprocesal actual

I. LÍMITES DE LA ANOTACIÓN

El fallo de la Suprema Corte de Justicia bonaerense, recaído en un proceso que tenía por objeto una autorización para practicar un aborto terapéutico, exhibe interesantes y variados aspectos procesales que merecerían otros tantos comentarios (1) .

Nosotros nos ceñiremos a uno de ellos, sin duda el más relevante, cual es si la decisión de practicar unaborto terapéutico puede desembocar en un caso justiciable que permita excitar admisiblemente la actividad jurisdiccional, sea para concretarlo, ya para impedirlo.

Y ello, a raíz de que la mayoría del alto tribunal, incluso uno de los magistrados que quedó en minoría, ha declarado que en la hipótesis del art. 86 inc. 1 CPen. se está en el terreno de la licitud, de lo permitido, de modo que sonlos médicos quienes, sin necesidad de autorización judicial alguna, deben asumir la problemática y obrar en consecuencia conforme a sus conocimientos científicos (2) .

Por nuestra parte, nos permitimos disentir con tan autorizadas opiniones, sin desconocer que el tópico se encuentra fuertemente controvertido (3) y que los desarrollos que se verterán a continuación pueden merecer reparos desdediversos ángulos.

II. LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO. EL EJERCICIO INELUDIBLE DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

a) El conflicto. La controversia

Si a partir de la unión del gameto masculino con el femenino hay vida humana, y si tampoco puede discutirse que desde ese momento el nasciturus tiene derecho a la vida, de raigambre constitucional (4) , el aborto terapéutico, pese a no estar incriminado por elart. 86 inc. 1 CPen., genera un conflicto; esto es, la colisión de dos intereses jurídicamente tutelados: por un lado, el derecho a la vida o la integridad psicofísica de la madre; y por otro, el derecho a la vida del ser humano concebido.

Claro que por la especial condición del nasciturus, el conflicto no se exterioriza de manera clásica, pues éste no puede alegar la amenaza de afectación desu derecho a la vida frente a la decisión de la madre de abortar, que se sustenta en un interés contrario (5) .

Pero esa ineptitud del nasciturus ha sido aprehendida por el derecho sustancial. Cada vez que objetivamente existe un choque de intereses entre los padres y el concebido, aquéllos están obligados a hacer la denuncia de la situación para que se provea a éste un tutor especial (6) ; sinperjuicio de que a instancia de parientes o cualquier otra persona, o por iniciativa propia, el asesor de incapaces requiera ese nombramiento o intervenga directamente (7) .

Con esa intervención, desencadenada por el mentado conflicto, primario, que siempre estará presente cada vez que la madre, suficientemente informada por los médicos, decide abortar, se desatará, sin duda, la controversia,que podrá girar, en primer lugar, en torno de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 86 inc. 1 CPen., o su derogación (ver voto del Dr. Pettigiani) (8) ; y, en su caso, acerca de la concurrencia o no de los presupuestos de hecho del precepto sustancial.

Se insiste, el descripto es el principal conflicto que suscita el aborto terapéutico; mas no puede perderse de vista que en la...